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最高人民法院于2024年8月27日发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》(下称《批复》)，明确大型企业与中小企业之间以收到第三方付款为前提的条款(即“背靠背”条款)无效。该《批复》的实施对总承包企业传统的经营模式提出了新的挑战。面对新的法律环境，企业需要重新审视合同条款并采取积极应对措施。

《批复》简析

中央化解企业账款拖欠政策的法律化。《批复》明确，其出台背景为深入贯彻落实党的二十大和二十届二中、三中全会精神，进一步解决企业账款拖欠问题，保障中小企业公平参与市场竞争，依法维护企业合法权益，提振经营主体信心。《批复》将这一政策导向进一步法律化，直接认定该类以第三方支付款项作为付款条件的“背靠背”条款违反《支付条例》第六条、第八条的强制性规定，进而依据《民法典》第一百五十三条第一款认定该类“背靠背”约定条款无效。

并非一律无效。《批复》仅规定在大型企业建设工程施工、采购货物或者服务过程中，大型企业作为付款义务人、中小企业作为收款人的“背靠背”条款无效，不能得出“背靠背”条款一律无效的结论。大企业之间、中小企业之间的付款约定，以及中小企业作为付款义务人、而大型企业作为收款人的约定，并不当然无效，仍要依据《民法典》第一百五十三条的规定进行效力考察。

对总承包商的主要影响

资金压力加大。《批复》明确大型总承包企业在未收到上游资金的情况下仍需按时向中小企业支付款项，这直接加大总承包企业的资金压力。如果企业不能有效管理资金流，可能会导致项目进展受阻，甚至影响整体财务状况。

合同风险加大。传统的付款条件和资金安排可能不再适用大型工程项目，大型总承包企业需要准确判断与业主的合同谈判及其履约前景，并有效评价和筛选中小企业合作方。

应对措施

面对《批复》带来的新挑战，大型总承包企业可以从以下几方面进行调整和应对。

加强招投标流程及合同管理

招投标中，对业主和下游合作方均需进行筛选，招投标流程、合同谈判、合同评审不能走过场，核心条款把控尤为重要，合同履约管理需要更精细。

首先，对业主资信进行尽职调查显得尤为重要，对平衡新签合同额和合同风险提出了更高的要求。对合法分包方的选择也应更加谨慎，根据合法分包方的规模慎重地约定双方的合作条件。

其次，项目管理要强化计量的地位。对于业主指定分包的，尽可能由业主直接签订合同和付款，大型总承包企业收取管理费明确为代管的对价。验工计价的重要性进一步凸显。在上游未付款的情况下，应及时判断业主的支付能力和经济状况，适当采取停工和要求工期顺延、费用索赔等行动，尽量避免垫资施工。大型总承包企业与业主的付款争议、赶工争议应在合同履行过程中及时解决，不能累积到收尾阶段解决。

再次，对于不违反《批复》的“背靠背”条款，大型总承包企业合同管理链条需要进行穿透管理，加强查处项目违法转包、分包、挂靠，保障农民工工资支付管理，杜绝实际施工人的出现。同时，合理约定付款期限并及时付款，尽量避免要求下游中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件。

最后，重视业主违约的救济。与合法分包方的管辖约定应与业主合同的保持一致，以便整体解决争议。鉴于建设工程合同的专属管辖，优先选择在声誉良好的仲裁委员会进行仲裁，而非以诉讼解决争议。

调整合同结构与付款安排

需要重新梳理套用传统“背靠背”条款的合同，可以补充协议的形式签订不违反《批复》要求的付款安排。对于下游的履约考察，应设置更加严格的付款标准，在业主未履行结算义务的情况下，谨慎允许业主提前占用工程。

加强资金管理与风险控制

为应对资金压力的增加，大型总承包企业应加强资金管理，设立更为严谨的资金流预测和管理机制，确保在上游资金未及时支付时，仍能够及时向中小企业履行支付义务。

合同谈判中的风险分担机制

在与业主方的合同谈判中，大型总承包企业应更加关注风险分担机制的有效性。例如，选择与其他大型企业合作，包括设计、服务提供商、专业分包等满足大型企业标准的主体；在合同中明确约定当上游资金未及时支付时，各方共同承担业主资金未到账的风险以及合理的付款条件，以确保在资金流受到影响时风险分担机制有效运作。

结语

《批复》的出台虽然强化了对中小企业的保护，但对大型总承包企业而言，合同管理及资金管理的传统逻辑有待重塑。“背靠背”条款并非一律无效。通过调整合同结构、加强资金管理以及风险分担机制，总承包企业可以在新的法律环境中更加从容地应对挑战。