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一、引言

董事、监事及高管责任保险（Directors and Officers Liability Insurance，简称“D&O保险”，下称“董责险”）是以董监高对公司及第三人承担民事赔偿责任为保险标的的一种职业责任保险。随着《公司法》的修订及公司治理要求的不断提升，董责险的适用范围和承保责任发生了重要变化。本文将探讨董责险在新《公司法》下的变化，并进一步分析外商投资公司与中资公司在保险责任方面的异同。

二、董事、监事及高管责任保险的变化

（一）投保对象变化

自2001年《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》提出“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度”以来，董责险逐渐成为上市公司治理的重要部分。2018年《上市公司治理准则》第二十四条规定“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”，这进一步明确了上市公司可以为董事购买责任保险的规定。

新《公司法》在董事责任保险方面也进行了规定。根据新《公司法》第193条¹，公司可以为董事投保责任保险，并要求公司董事会向股东会报告投保的金额、承保范围及保险费率等内容。新《公司法》首次以立法形式鼓励公司投保董事责任保险。此次修订进一步推动了董责险的普及，并鼓励将适用范围从上市公司扩展至所有类型的公司，包括非上市公司和外商投资公司。在公司治理实务中，影子董事和非执行董事也可能被纳入董责险的承保范围。

1. 影子董事

在公司治理实践中，若董责险保单将实际控制人、控股股东定义为 “影子董事” 并纳入保单范围，那么新《公司法》实施后，这些主体因未履行忠实义务和勤勉义务所产生的损失，可能落入董责险保单承保范围。这无疑增加了触发保单责任的概率，进而可能导致公司投保成本上升。

2. 非执行董事

对于非执行董事，包括职工董事、外部董事、独立董事，他们虽在公司治理结构中的定位与职责有所差异，但在新《公司法》施行后，其责任义务均有所强化。以职工董事为例，新《公司法》规定，职工人数300以上的有限责任公司，必须设立监事会并依法选任职工监事且职工监事比例不低于三分之一，或选任职工董事，这意味着此类公司至少要接纳一名职工代表以董事或监事身份深度参与公司经营管理。职工董事作为董事会成员，原则上须承担董事的全部义务和责任。新《公司法》修订新增或加重了董事多项责任与义务，如催促股东出资义务、清算义务、勤勉义务、忠实义务，以及在履职过程中存在故意和重大过失时的赔偿责任，协助出逃出资董事的连带责任，对公司违规分红、违规减资的责任等。职工董事在履行职责时，需严格遵循新法规定，公司也应为职工董事提供必要培训与支持，确保其依法履职并有效防控风险。同时，从公司风险控制的角度出发，在规划职工董事的保险安排时，应将其纳入董责险承保范围，以防范其在履职过程中可能面临的赔偿风险。

（二）赔偿责任承担和范围变化

根据新《公司法》第十一条²以及《民法典》第六十二条³、第一千一百九十一条⁴的规定，公司法定代表人、工作人员执行职务造成他人损害时，对外承担责任的主体是公司，有过错的法定代表人、工作人员的责任仅限于内部被公司追偿。然而，新《公司法》对于董事及高级管理人员职务侵权情形下赔偿责任的承担有了新的规定，根据新《公司法》第一百九十一条⁵规定，存在故意或重大过失的董事或高级管理人员应与公司共同向第三人承担赔偿责任，而非遵循公司先对外承担责任、再内部追偿的模式。保险范围为“因执行公司职务承担的赔偿责任”，因此董事个人行为引发的个人责任或董事履职行为导致的公司责任均不在保险之列。需注意，该规定规制主体为董事和高管，不包括监事；承担责任的主观要件为故意或重大过失，一般过失无需担责；赔偿对象为公司债权人，不涵盖公司股东。这一变化使得董责险在赔付时，需精准区分董事及高级管理人员的过错程度与责任范围。

除此之外，在新《公司法》下，由于董监高义务与责任范围扩大和双重股东代表诉讼制度的建立，保险公司的承保风险有所提高，可能会导致保单费率提高。

1.董监高义务与责任范围扩大

新《公司法》的修改对董监高承担的义务与责任范围逐渐细化和扩展，在被保险公司的董监高未能按照法律规定履行义务造成公司损失和因董事高管重大过失造成第三人损害时，均可能触发董责险保单下的赔偿责任，因此，被保险公司依据保险合同提起的赔偿请求范围扩大，保险人的承保风险也随之提高。

2. 双重股东代表诉讼制度的建立

新《公司法》第一百八十九条⁶第四款引入了双重股东代表诉讼制度，进一步扩大了股东代表诉讼的适用范围，将全资子公司的董监高纳入可能的被告对象。这一变革意味着，母公司股东不仅可以起诉母公司的董监高，还可以针对全资子公司的董监高提起诉讼。从董责险保单惯例来看，保险公司通常将投保人的子公司及其董监高纳入承保范围。在双重股东代表诉讼制度下，全资子公司的董监高面临更高的被诉风险，触发保单责任的概率也随之增加，这无疑加大了保险人的承保风险和理赔压力。面对这一变化，保险公司在承保过程中将更加谨慎，不仅要全面评估投保公司本身的治理结构，还将深入审查其全资子公司的管理架构和董监高履职情况，以准确评估风险敞口。同时，投保公司也需重新审视对子公司董监高的风险管控措施，并确保保险安排能够有效覆盖新增的潜在责任，以实现风险管理与保险保障的有效衔接。

另外，应当注意的是，董责险并不涵盖董事因执行公司职务承担赔偿责任的所有行为，故意行为（如欺诈、造假等不诚实行为）和犯罪行为被明确排除在承保范围之外，但重大过失行为通常不在责任免除范围之内，即被保险人重大过失行为往往能触发保险合同赔偿责任。公司及董监高在投保与履职过程中，应充分了解除外条款内容，避免因不当行为导致保险失效或无法获得赔付。

三、外商投资公司与中资公司在保险责任方面的异同

外商投资公司与中资公司在适用董责险时，由于公司治理结构、决策机制及股东背景等方面的差异，可能会在投保对象、保险责任范围及赔偿机制方面有所不同。

（一）公司治理结构与决策机制

外商投资公司的决策机制通常较为复杂，涉及海外母公司董事会、股东会以及本地管理层之间的协调。投保决策往往不仅仅是由本地公司董事会单独决定，可能还需要母公司和当地管理层的共同决策。这种复杂性可能对董责险的投保产生直接影响，特别是在保险对象和承保范围方面。例如，外商投资公司在投保时可能需要将境外母公司的影子董事或其他在境外具有决策权的高层管理人员纳入保险对象，以覆盖这些人在履职过程中可能面临的责任。相比之下，中资公司通常较少涉及此类情形，其董事会成员一般仅来自国内，投保对象和责任范围相对更为简单和明确。

（二）法律适用与赔偿责任

外商投资公司通常受到双重法律体系的监管，既需遵循母公司所在国的法律，也要遵守我国的法律。外商投资公司的董监高在履职过程中面临的法律风险和责任范围相较于中资公司更为复杂，可能会增加董责险保险范围内的合规风险和承保公司的赔偿责任。外商投资公司的董事的履职失当可能同时触发母公司所在国以及我国的法律责任，其所面临的赔偿金额和法律后果可能远大于仅适用单一法律体系的中资公司董事。

（三）保险费率及除外条款

由于外商投资公司面临更为复杂的法律和合规风险，保险公司在承保时通常会进行更加严格的风险评估，确保保单能够覆盖可能出现的多重法律冲突和合规问题。这使得外商投资公司的董责险保单的保费通常高于中资公司，且除外条款也较为严格。特别是涉及跨国法律纠纷时，保险公司可能会设定更多的除外条款，例如排除因违反母公司所在国的法律或国际法规而引发的赔偿责任，或是在某些特定国家和地区发生的诉讼案件中不提供赔偿。

此外，由于跨国经营所带来的合规挑战，保险公司在设计保单时可能会采取更为谨慎的立场，要求外商投资公司提供更详细的合规审查报告和风险防范措施，以便评估投保的可行性和合理性。对于中资公司而言，尽管也面临一定的法律风险，但由于其业务运营的国际化程度相对较低，保险公司在承保时可以相对简化风险评估过程，从而降低保费和减少除外条款的设置。

综上所述，外商投资公司与中资公司在董责险方面的异同，不仅体现在保险责任的范围和承保标准上，更在于跨国运营所带来的多重法律适用、合规性要求及董事高管风险的差异。因此，外商投资公司需要更加重视其全球化运营中可能带来的法律风险，并在董责险投保时做好充分的风险评估与管理，以确保获得足够的保险保障。

四、结论

新《公司法》进一步推动了董责险的普及，并扩大了其适用范围。在外商投资公司与中资公司之间，由于公司治理结构、法律适用及风险管理方式的不同，董责险在承保对象、保险责任范围及赔偿机制上存在一定差异。公司在选择和安排董责险时，应充分考虑自身的治理结构、法律风险及经营特点，合理配置保险保障。

* 律师助理陈骄阳对本文亦有贡献。

参考文献：

1.第一百九十三条 公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

2.第十一条 法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

3.第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

4.第一千一百九十一条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。

5.第一百九十一条　董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

6.第一百八十九条　董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。　　

监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。　　

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。　　

公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。