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中国“一带一路”倡议实施已经十年，相关争议和项目风险明显集中，涉外或跨境争议逐渐常态化，同时也引发了中国司法实践中一些理论和实践争议。

契约自由是私法自治的核心原则，其本身构成立法及司法解释、立法推理的前提。在立法层面，对契约自由的限制主要表现为公法的强制及私法的内部强制，如合同正义原则等。从司法裁判而言，法官基于个案和法益衡量的自由裁量对契约自由的干涉争议日隆。这种争议在“一带一路”相关纠纷中还没得到足够的重视，相关研究和讨论还没有纳入共建“一带一路”法治的高度。本文着重探讨在中国法院审理国际工程合同相关纠纷时，“背靠背”条款产生的争议和粗浅思考。

裁判趋势

“背靠背”条款的有效性

目前中国司法实践中存在不同观点，一种观点是法院尊重当事人意思自治下的风险分配，普遍认为“背靠背”条款有效；另一种认为该等条款违反公平原则，否定其效力。但大多数案例中，法院认为合同中“背靠背”条款的约定不违反《民法典》关于效力的基本规定，属于附条件或是附期限的约定，双方应该遵守。该条款应认定有效，笔者也持有这种观点。

“背靠背”条款性质之分野

实践中，法院认可其效力的前提下，援引民事法律行为附条件或附期限的相关规定判断承包人是否应当承担付款义务。

一种观点认为，在收款方已履行合同义务的情况下，付款方的付款义务是确定的，只是支付时间尚不确定，因此“背靠背”条款本质上属于对合同履行的附期限。在所附期限明确的情况下，付款方应在期限届满时履行付款义务；若所附期限不明确，那么根据民法典第五百一十一条第四款的规定，收款方可以随时请求履行，但应当给予必要的准备时间。

另一种观点认为，附条件支付约定有效，但司法裁判中应考虑公平原则、合同具体履行情况及社会效果。

“背靠背”条款再判断

笔者认为，“背靠背”条款属于合同履行条件的条款，对承包人和分包人履行付款行为所作出的特别约定。在不满足约定条件的情况下，暂不履行某项合同项下的义务，本质上是“义务附条件的合同”。

“背靠背”条款裁判因素

“一带一路”国际工程项目有别于国内建设工程，其特殊性表现在：

(1) 分担风险：各方主体基于意思自治，通过合约分担风险。

(2) 跨法域和多头监管：项目涉及的国家和地区具有不同的文化、语言和法律体系，各方主体主要受项目所在国法律管辖。

(3) 政治和经济因素：同项目参与国的政治、经济因素密切相关。

(4) 长期合作与风险管理：项目方需要具备有效的合作机制和风险管理措施，以应对项目周期长、跨国合作复杂等挑战。

裁判者可重点考量以下相关因素：自由裁量权应尊重意思自治、多国政府之间的政治因素、项目所在国法律规定、基于意思自治下的风险分担、项目建设和结算周期漫长等因素。

“背靠背”条款涉外裁判的价值再判断

在考虑前述相关因素前提下，还需考虑案件的具体情况。例如，总承包商证明其未怠于行使对东道国政府或业主的到期债权时，不应以提起国际仲裁或诉讼为标准，而应将重点放置在降低总承包商的证明责任以及防止违法分包人因违法行为获利；谨慎认定“背靠背”条款无效，对待突破合同相对性裁判总承包人承担兜底责任的情况持谨慎态度。这类案件的审判中，不应僵硬套用中国司法实践中以诉讼仲裁等方式证明积极追索债权的传统思路，而应当结合工程项目实际，作出更符合案情的裁判。

总结与展望

从比较法视角而言，诸多国家已经对建设工程中的“背靠背”条款作出了较为明确的立法规定，中国法院审理“一带一路”建设工程案件，不仅关乎中国企业的利益，更涉及到各方的合法权益和国际合作关系。在审理这类案件时，法院应当本着公正、公平、合法的原则，充分尊重当事人的合同自由和意思自治，同时考虑到国际合作的特殊性和复杂性，审慎裁判，确保案件的公正公平。