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根据《刑法》第一百八十条规定，成立内幕交易、泄露内幕信息罪的主体之一是非法获取、期货交易内幕信息的人员。但是，在实践中，行为人经常辩解系被动获取内幕信息而非非法获取，不符合构成本罪的主体要件。通过查阅相关参考案例，并梳理本罪的立法解释规范，本文将对被动获取内幕信息应否认定为非法获取内幕信息人员展开分析，以期对该罪名的认识提供参考。

 一 、案例引入[1]

裁判要旨：

与交易内幕信息知情人员关系密切的人员，无论是主动获取还是被动获取内幕信息，均属于非法获取交易内幕信息的人员。 

案例来源：

上海市高级人民法院参考性案例第109号：顾某内幕交易案

基本案情：

郭某系北京知行锐景科技有限公司（以下简称“知行锐景”）的股东之一。北京慧聪国际资讯有限公司（以下简称“慧聪网”）实际拥有知行锐景的控制权。2015年12月28日或29日，郭某与上海钢联电子商务股份有限公司（以下简称“上海钢联”）董事长朱某在江西省南昌市就上海钢联收购慧聪网控股的“中关村在线”网站优质资产进行了商议并达成初步意向，后双方开展了多次磋商。2016年2月25日，上海钢联发布重大事项停牌公告；同年4月27日，上海钢联发布公告，拟通过发行股份及支付现金方式购买慧聪网控股的知行锐景100%股权。

郭某作为上述内幕信息的知情人员，于2015年底或2016年1月初，将“上海钢联拟收购慧聪网优质资产”等内幕信息泄露给被告人顾某。顾某郭某相识多年，在借贷业务上有合作，关系较好。2016年1月至2月期间，顾某通过他人账户合计买入“上海钢联”，成交金额人民币766.70万余元，后卖出后获利126.65万元。

裁判理由：

根据《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易刑事解释》）第二条的规定，非法获取、期货交易内幕信息的人员包括三类人员，即非法手段型获取内幕信息的人员、特定身份型获取内幕信息的人员和积极联系型获取内幕信息的人员。

特定身份型获取内幕信息的人员，是指内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的人员。即获取信息的手段行为未必是非法的，但其作为特定身份的人员不应获取内幕信息。内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，因其获取内幕信息具有天然的便利条件，因此，加大对内幕信息的保密力度，除了强化内幕信息知情人员的保密力度外，还应设置内幕信息知情人员的近亲属以及其他与其关系密切的人员的保密义务。根据《内幕交易刑事解释》第二条第（二）项的规定，内幕信息知情人员的近亲属以及其他与其关系密切的人员，无论是主动获取还是被动获取内幕信息，均属于非法获取内幕信息的人员。

本案中，顾某与涉案内幕信息知情人员郭某相识多年，在借贷业务上有合作，关系较好，顾某属于与郭某关系密切的人员。郭某作为内幕信息知情人员，向顾某泄露了该内幕信息；顾某作为与郭某关系密切的人员，从郭某处获取了不应该获取的内幕信息，根据《内幕交易刑事解释》第二条第（二）项的规定，无论是主动获取还是被动获取内幕信息，其都属于特定身份型获取内幕信息的人员。

 二、分析讨论

被动获取内幕信息人员主要分为两类：一类是内幕信息知情人近亲属或关系密切人；另一类是内幕信息知情人或关系密切人之外的人员。因此，对于被动获取内幕信息人员是否属于非法获取内幕信息人员应该分情况讨论。

（一）当被动获取内幕信息人员系内幕信息知情人近亲属或关系密切人时，在相关交易行为明显异常且无正当理由或正当信息来源的情况下，无论主动还是被动获取，均属于非法获取内幕信息人员

根据《内幕交易刑事解释》第二条规定，“具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的’非法获取、期货交易内幕信息的人员’：……（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。”据此，对于内幕信息知情人近亲属或关系密切人，在认定其应否属于非法获取内幕信息人员时，无须查明其获取内幕信息的具体方式，而是采取推定的方式予以认定。即只要近亲属或关系密切人，在内幕信息敏感期内进行了相关交易，且相关交易行为异常，没有正当理由或正当信息来源时，均一律认定其属于非法获取内幕信息人员。即使是被动获取，包括内幕信息知情人主动告知，在满足内幕信息敏感期内交易行为异常的情况下，也将被推定为非法获取内幕信息人员。

简言之，认定近亲属或关系密切人属于非法获取内幕信息人员，仅需满足如下条件：

一是，内幕信息敏感期内交易；

二是，交易行为明显异常；

三是，无正当理由或正当信息来源。

（二）当被动获取内幕信息人员系内幕信息知情人近亲属或关系密切人之外的人时，即使其主观明知被动获取的内幕信息的性质、来源，实际也进行了相关交易或再次泄漏了内幕信息，也不宜认定为非法获取内幕信息人员

首先，根据《刑法》第一百八十条、《内幕交易刑事解释》第二条规定，成立内幕交易、泄露内幕信息罪的主体只有两类，即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。对于被动获取内幕信息的人员，其本身不具有保守内幕信息秘密的义务，其得到该内幕信息的手段不具有非法性。因此，即使其明知其被动获取的信息属于内幕信息，也进行了相关交易或者再次泄漏，但是按照罪刑法定原则，不宜将内幕信息知情人近亲属或关系密切人之外的被动获取内幕信息人认定为非法获取内幕信息人员。举重以明轻，当被动获取内幕信息人员主观不明知内幕信息的性质，或者不明知系他人非法泄漏，更不能认定为非法获取内幕信息人员。

其次，如果前述被动获取内幕信息的人员与传递信息的人员具有内幕交易、泄漏内幕信息的犯罪意思联络，则可能构成内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯[2]。比如，向其传递内幕信息的人员属于内幕信息知情人或者非法获取内幕信息人员，在向其传递内幕信息时告知其进行内幕交易分配利润，或者告知其再次向他人泄漏内幕信息，则可能成立内幕交易、泄漏内幕信息罪的共犯。

 三 、辩护及合规要点

（一）内幕信息知情人近亲属或关系密切人负有超出一般人的保密义务

根据前述分析，作为内幕信息知情人的近亲属或关系密切人具有天然的接触内幕信息的便利，其在获取内幕信息后负有超出一般人的保密义务。因此，此类人员在进行或期货交易时，要保持高度的警惕性，避免从知情人处获取任何内幕信息，即使被动了解到相关内幕信息，也坚决杜绝一切与该内幕信息相关的任何交易。

（二）内幕信息知情人近亲属范围可能超出《刑事诉讼法》所规定“近亲属”范围

根据《刑事诉讼法》一百零八条第（六）项规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但是，《内幕交易刑事解释》第二条第（二）项在规定特定身份型非法获取内幕信息人员时，涵盖近亲属或关系密切人。其立法目的是强化与内幕信息知情人密切接触人员的保密义务，如果仅仅限定在《刑事诉讼法》所规定的“近亲属”范围，显然会缩小设置保密义务的人员范围，不符合立法目的。另外，从实践认定角度看，若即使近亲属不属于《刑事诉讼法》所规定的“近亲属”范围，也可能被认定为关系密切人员。因此，笔者认为，内幕信息知情人近亲属的范围可能超出了《刑事诉讼法》所规定的“近亲属”范围，应该涵盖有祖父母、外祖父母、孙、外孙等全部近亲属。

（三）对于内幕信息知情人关系密切人的认定可能存在较大的司法裁量空间

立法者给内幕信息知情人关系密切人设置保密义务的逻辑是，立法者认为关系密切人在获取内幕信息的便利程度上，与内幕信息知情人的近亲属具有同等条件。因此，需要给此类人员设置保密义务。在实践中，部分非近亲属人员可能会以非关系密切人进行抗辩，但最终能否认定属于关系密切人往往具有较大的司法裁量空间。裁量人员通常会根据是否存在共同利益、共同生活、交往频率、上下级关系等因素综合认定。比如，前述案例中交易人与知情人之间存在资金借贷业务合作关系，且认识多年，被认定为关系密切人。

（四）认定近亲属或关系密切人为非法获取内幕信息人员，还需要满足其在敏感期内交易异常以及无正当理由或正当来源的要件

认定行为人系近亲属或关系密切人员系非法获取内幕信息人员，需要结合行为人具体的交易背景来认定。只有当近亲属或关系密切人员，同时满足相关交易发生在内幕信息敏感期内，且存在交易异常、没有正当理由或正当内幕信息来源时，才能认定为非法获取人员。如果不满足限定条件，则依然无法认定为非法获取内幕信息人员。

●参考文献：

[1]见上海市高级人民法院2021年第一批参考性案例，参考性案例第109号：顾某内幕交易案。

[2]苗有水 ,刘晓虎（最高人民法院）:《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用。