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*本文为《国际工程独立保函争议研究——基于比较法之视角》最终篇，前文回顾请点击后方蓝色文字阅读《国际工程独立保函争议研究——基于比较法之视角》（一）、国际工程独立保函争议研究——基于比较法之视角（二）、国际工程独立保函争议研究——基于比较法之视角（三）。

本部分统览非洲商法协调组织OHADA（十七个成员国）、中国香港地区、马来西亚、澳大利亚和新加坡的立法和司法实践，并进行整体性的比较与总结。

非洲商法协调组织（L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires，简称OHADA）是非洲法语区的一个力求对成员国的商法进行统一，推动仲裁成为解决商事争议的手段，为成员国的商业发展提供良好的法律环境的重要组织。1993年10月17日，14个非洲国家在毛里求斯的路易斯港签订了《非洲商法协调条约》，该组织随之产生。该组织目前有17个成员国：贝宁、布基纳法索、喀麦隆、中非共和国、乍得、科摩罗伊斯兰联邦共和国、刚果（布）、科特迪瓦、赤道几内亚、加蓬、几内亚、几内亚比绍、马里、尼日尔、塞内加尔、多哥和刚果（金）。非洲商法协调组织自成立以来，已批准并实施了8部统一法，其中包含《担保法统一法》。统一法在所有成员国内直接适用，对所有成员国有约束力。

在1997年版的《担保法统一法》制定之时，OHADA的成员国中，除塞内加尔和马里之外，其余国家受1804年法国民法典旧体例的影响，并未对其国内法中有关担保的法律法规进行更新，即并未引入见索即付的担保这一制度 [1]。但随着非洲经济的发展，特别是2000年后大量外资涌入非洲，独立担保制度由于其强大的效力(见索即付)，越来越受到经济主体的青睐。在此背景之下，OHADA于2010年12月15日通过了新的《担保法统一法》，OHADA在新版的《担保法统一法》对于独立担保制度 [2](La garantie autonome)进行了较大程度的调整与修改，放弃了1997年版本中的“保函”(Lettre de garantie)的概念，取而代之的是范围更为广泛的“独立担保”。

OHADA《担保法统一法》第38条规定：“独立担保是指担保人对受益人作出的保证，当受益人提交符合承保书条款规定的简单索款请求或满足其他事先约定的限制性规定时，即向其支付一定金额的独立承诺”。由此可见，在OHADA体系内，在未违反其他法律强制性规定的前提下，担保人在受益人的索款请求符合担保书的规定或满足其他事先约定的条件时，即应依据保函向受益人履行债务。

由于OHADA绝大多数深受法国法影响，对独立担保的止付思路与法国法基本相同。如果担保人有证据证明受益人有权利滥用或者是欺诈的行为时担保人可以采取止付的措施来保障自己的权益。在担保人的止付权问题上，OHADA的规定与《法国民法典》的规定相比，缺少了“受益人与指令人共谋”这一情形，仅包含受益人权利滥用及欺诈两种情形。OHADA《担保法统一法》第47条：“指令人仅能在受益人的付款请求明显滥用权利的或具有欺诈性的情况下指令担保人拒绝履行付款义务。”通常情况下，担保人想要行使止付权终止担保的履行，应首先由指令人向其发出保函止付内容的通知。争议焦点在于如何确定前引条文当中的“明显滥用权利与欺诈”。我们注意到OHADA在新版的《担保法统一法》中并未对受益人明显滥用权利与欺诈的行为进行明确的定义。在法国法中，相关概念的确定很大程度上依赖于法官的自由裁量。若受益人的索款请求是基于未完全履行的基础合同或由该合同产生的纠纷，则不会被认定为权利滥用。而这些规定，对于我们理解OHADA领域内相关的概念的确定具有一定的启发意义。

虽然OHADA官方并未对于止付权的行使情形进行明确的定义，但是包括Joseph ISSA-SAYEGH 、Paul-Gérard POUGOUE等在内的非洲著名的法学家曾列举了几个应认定为受益人明显滥用权利与欺诈的情形，具体包括：受益人在被担保债务全部索款后再提出申索、受益人延迟索偿以及受益人为阻碍担保条件生效而进行的未提供担保合同各方约定的文件之申索 [3]。

中国香港法院认为，如果保函本身已经约定，则遵从保函的约定；如果没有约定，就从保函本身条款来判断其是否属于独立保函。香港判例法认为，由于“见索即付”保函可能是一方利用其优势地位签订的“压迫性”（oppressive）文件，因此，保函的措辞必须以清晰明确的措词起草，并且有必要确定所承担的义务以文件的提交或文件中所指事实的实际存在为条件。可见，香港法院判定涉案保函是否为“见索即付”保函，需要保函中的措辞清晰明了地表明担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的，其所承担的义务是以提交规定的文件为条件。

香港法院一般认为，除非存在欺诈情形，法官不应当行使自由裁量权干涉受益人要求兑付银行保函的权利。申请人不能以基础合同项下存在争议为由，要求法院颁发禁止令。在 MBM Metal Works Hong Kong Ltd v Jonathan Derek Nichols & Anor [2019] HKCU 67 一案中，香港法官引用了英国法院的一个判例（American Cyanamid Co v Ethicon Ltd [1975] AC396）中对于授予临时止付令的基本原则，该原则是：（i）情况紧急且严重；（ii）对便利的平衡在于是否发出临时止付令。关于临时止付令，法院还将考虑：（i）是否有紧迫性授予临时止付令；（ii）是否提供了足够补偿受益人因临时止付令而遭受损害的赔偿。

马来西亚法院处理履约保函争议时，除非履约保函中的词语具有无可争议的含义，使履约保函成为有条件的履约保函，大多数法院将履约保函解释为见索即付的履约保函。保函获得兑付的条件是受益人向保函开立人声称保函申请人存在违约行为。

传统的判例法中，受益人对独立保函的兑付只有在欺诈性要求时才会受到限制。这一主张的主要依据是最高法院在Essa Petraleum Malaysia Inc.诉Kaga Petraleum Sdn Bhd一案中的判决：“对于这类纯粹的见索即付履约保函，保证人无疑应该是见票即付的，除非存在欺诈的情形。申请人作为必须面对该毫无疑问付款的风险的一方，提出任何对导致该单据被使用的一方直接不利的主张都是无效的；其甚至没有任何指控的基础，更不用说任何证据了。”

另一项判例法，上诉法院在LEC Contractors(M) Sdn Bhd诉Castle Inn Sdn Bhd案中的判决认为 [4]:“法院只关心保函的措辞是否表明其是见票即付的。如果是，那么银行必须向其担保的人付款。唯一的例外是银行注意到欺诈情形。”

上述判例法表明：马来西亚法院认为，限制独立保函兑付的唯一方法是受益人兑付的要求是欺诈性的。因为传统的法律规则是欺诈会破坏一切合法基础。这一传统立场与英国目前的立场一致，即欺诈是限制兑付独立保函的唯一理由。

马来西亚法院逐渐有意识地背离传统的英国法立场，采取了更为自由的立场。现代的判例法立场是，如果申请人对履约型独立保函的保证金要求不合理，这种要求将受到限制。这一主张在联邦法院Sumatec Engineering and Construction Sdn Bhd 诉 Malaysian Refining Co Sdn Bhd案判决中有所体现：法院认为受益人兑付履约保函的行为缺乏诚信、显失公平，法院有理由通过强制令的方式进行干预，以避免不公正。

在Sumatec Engineering一案中，联邦法院承认显失公平是阻止受益人根据独立保函要求付款的另一个理由。这一额外理由是合理的，因为它不影响独立保函的完整性，因为不是银行被限制根据独立保函付款，而是受益人被限制根据基础合同收款。

澳大利亚认可保函独立性，尊重国际惯例。在判例法中，澳大利亚法院认定独立原则，即，银行审查受益人所提交的单据时，只要单据与独立保函的规定相符，单据之间在表面上相互一致，保证人就必须承担首要付款责任，而无需审查单据的真实性、有效性，及基础合同的履约情况等 [5]。

澳大利亚承认传统普通法的欺诈例外，但是其关于显失公平而解除保函独立性的判例法具有更加显著的意义。显失公平的例外起源于Hortico有限公司诉能源设备有限公司，法院在判词中说明，根据普通法，显失公平的可能性是干预的基础，称“在我看来，除了实际欺诈之外，本法院没有理由进行干预，尽管在某些情况下(不是本案)，显失公平的行为可能如此严重，以至于导致行使酌处权。”《澳大利亚贸易惯例法》第51AA条规定：“公司不得在贸易或商业中从事各州和各地区不成文法意义上的显失公平的行为。”2008年克拉夫工程有限公司诉石油天然气公司一案的裁决中,澳大利亚联邦法院合议庭审理了显失公平的案件，指出除了普通法欺诈之外，根据第51AA条，显失公平也可作为强制令的一个理由。目前根据《贸易惯例法》第51AA条，基于显失公平的禁令的可用性现在在澳大利亚基本已经牢固确立。

此外，澳大利亚判例法还说明，如果申请人能够证明兑付独立保函会违反基础合同中的某项条款，则申请人可以限制受益人对履约担保款项的兑付，没有必要指控受益人的任何欺诈行为。这一立场最近在维多利亚州最高法院对Uber Builders and Developers Pty Ltd c MIFA Pty Ltd[2020]VSC 596一案的判决中得到确认：“如果基础合同确实对获取独立保函担保的权利规定了义务，寻求限制保函兑付的一方必须确定存在一个有待审理的严重问题，即受益人是否事实上满足了基础合同的要求"。

新加坡法院早在1995年Bocotra 案中就明确了见索即付履约保函的“独立性”原则，即保函独立于基础合同及基础合同纠纷。

若面临受益人对保函的恶意索赔，承包商或担保人可通过向法院申请止付禁令中止赔付。欺诈（Fraud）是签发止付令的主要条件。

而新加坡法院创造性地引入“显失公平”（Unconscionability）作为保函止付条件，明确“显失公平”完全不同、独立于“欺诈”概念，“显失公平”没有明确定义或预先设定判断依据，应根据每个案件具体事实判断。

在新加坡判例法中，在见索即付担保中适用显失公平原则的起源可以追溯到新加坡上诉法院在Bocotra Construction Pte Ltd诉Attorney-General [6]一案中的裁决。法院说明，是否存在欺诈或显失公平是申请止付禁令或要求授予保证金的唯一考虑因素。事实上，更高程度的严格审查是适用的，因为申请人将被要求在中间诉讼中证明一个明显的欺诈或显失公平的案件。显然，仅仅指控是不够的。法院在判决中也申明：“我们应该补充说，‘显失公平’的概念是经过深思熟虑后采用的，并不是由于疏忽而插入的；也无意与“欺诈”同义或互换使用。”

此后，显失公平在多个独立保函争议判例中使用 [7]。在BS Mount Sophia Pte Ltd 诉 Join-Aim Pte Ltd [2012] SGCA 28一案中，新加坡上诉法院确认，显失公平的要素包括滥用、不公平和不诚实。在该案中，法院继续发布禁令，认为雇主毫无根据地指控承包商的延误，企图通过这种方式证明其对履约担保的兑付要求是合理的这种行为是显失公平的。因此，新加坡法院在独立保函的领域已经成熟的承认并发展了这种公平干预。

此外，最近新加坡法院表示，“即使申请人不能证明受益人在催缴保函时有欺诈行为，在实质性争议解决之前将其担保变现也是不公平的，此项观点在Sunrise Industries (India) Ltd v PT OKI Pulp & Paper Mills [2018] SGHC 145中有所阐述。