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*本文为《国际工程独立保函争议研究——基于比较法之视角》第一部分，第二、三、四部分请见后续文章。

保函争议在国际工程中极其常见和高发，保函管理对成本管理、履约管理、合同终止和解除以及相关的保函止付、保函欺诈诉讼、工程结算等争议解决也有举足轻重的影响。保函规则随着实践而不断修订，各国关于保函争议的司法实践既有共同点，也有差异和发展。

有鉴于此，本文对独立保函的定义、适用范围、保函规则及修订进行系统梳理[1]，着眼于各国司法实践存在的部分差异，着重对比各个国家关于独立保函法律适用的立法与司法实践，并对各国在独立保函司法实践中的独立性特征单独解读。例如，德国、法国、阿尔及利亚、南非、中国香港地区等的传统欺诈例外规定，英国、巴基斯坦、马来西亚、澳大利亚和新加坡的独立保函无因性解除的新趋势，包括显示公平、仲裁中临时措施等。借助比较法的视角和研究范式，笔者得出，独立保函在全球范围内依据司法实践大致可以分为三大类，第一是以中国、德国、法国和阿尔及利亚等大陆法系国家以及英国、美国英美法系国家为代表，以较为严格的方式适用欺诈例外（其中，英国也表现出第二类国家的司法实践部分特征）；第二是以英国法为基础的新发展，以南非、马来西亚等为代表；第三是以澳大利亚和新加坡为代表，基本确立了除欺诈例外的另外一项明确例外——显失公平。随着国际商事的不断发展，世界范围内的各个国家也在朝着更加开放的态度面对独立保函的止付和欺诈问题，本文从比较法的角度出发研究独立保函的独立性的解除与止付，以期就相关领域的实践开拓更加丰富的思路，对维护承包商的权益有所裨益。

保函作为一种担保，通常分为履约保函、预付款保函、质保保函等，是每一个建设工程项目都会涉及的信用工具。国际工程基于惯例和实践通常适用国际商会的保函规则、独立于工程合同或其他基础合同，不具有从属性，通常为见索即付的“独立保函”。由于独立保函本身具有的独立性、无因性，银行在兑付时无需对本合同权利义务进行审查的特点，独立保函很容易发生被受益人恶意兑付的情况。实践中，因顾虑与业主的良好关系或国别市场开发的需要，承包商在发生业主违约情况下不愿或不便向业主主张合同程序或实体上的权益，或合约管理不够精细，使得业主手握独立保函这一“杀手锏”，一旦兑付会给承包商带来经济或信誉上的很大损失。因此，研究不同法系、区域市场或国别的独立保函的性质、适用和司法实践，对保护国际工程承包商的合法权益具有重要意义和价值，本文在此背景下展开。

保函按照与基础合同的关系可分为从属保函和独立保函。从属保函从属于主合同，担保人享有债务人的各种抗辩权，担保期限也受到主债务的限制；而独立保函则独立于基础交易合同，并在受益人向担保人提交符合保函约定的单据时承担无条件的、第一性付款责任。该责任独立于主合同，也不受主债务的限制。

独立保函有各种名称，在大陆法系一般称银行保函、见索即付保函等，但其实质是银行间独立于基础合同的独立的单据交易。即担保人对受益人承诺，独立于任何基础交易，在未发生特定事件时履行付款义务，或承担将来产生的损害的风险。

独立保函的制度起源是欧洲的独立担保制度。有学者认为，德国是欧洲独立担保制度的起源地。在德国法学中使用“银行保函”的概念，其要求，银行不能依据银行和申请人之间的法律关系而就付款给受益人的义务进行抗辩。

传统的独立保函一般适用于国际商事和国际贸易领域。近年来，独立保函的应用场景更为广泛，进化出很多新用途：除了国际商事、国际贸易，备用信用证还可以运用于其他很多领域，包括房地产开发、建筑承包工程、贷款融资、发行债券等。

根据独立保函的目的和功能的不同，可以归纳为如下两大类型：一类是为买卖合同、建设工程合同等基础交易的履行（非融资性责任）提供担保，如投标、履约、预付款、维修等；另一类是为融资性责任提供的担保，如我国各大银行开展的内保外贷、外保内贷业务。

在我国，独立保函最初主要是用于支持非金融性的债务，在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》施行前，实务中存在着关于独立保函适用范围的争议，主流观点是独立保函仅适用于国际商事交易，如果基础交易关系不具有涉外性，则没有独立保函的适用余地，司法机关倾向于否认其独立性效力。《独立保函司法解释》出台后，《独立保函司法解释》关于独立保函的定义和识别因素作出了详细的规定：独立保函必须由银行或非银行金融机构开立，采用书面形式，载明据以付款的单据和最高金额，并且担保文本内容能够体现出开立人具有承担独立担保责任的意思表示。根据上述规定，应当认为凡是符合上述定义并满足所有识别要素的书面单据都属于独立保函。

1978年，国际商会（The International Chamber of Commerce,简称“ICC”）发布了第325号出版物：《合同保函统一规则》（Uniform Rules for Contract Guarantees，简称“URCG325”），旨在为国际金融担保制定统一规则。但是，URCG325项下的付款义务缺乏保函应有的实质：保函的流动性功能。因此，URCG325不被市场所接受，该规则调整的是一种以买方市场为特征的、国际交易中的当事各方所不需要的保函。违反了设立见索即付保函的意旨，使得银行必须花费精力与时间对是否满足付款条件进行审查，并未被广泛使用。

国际商会承认《合约保函统一规则》（URDG325）并不成功[2]，并希望通过出版《见索即付保函统一规则》（URDG458）来对此进行纠正。URDG458规定保证人（银行）不再承担审查义务，只要保函受益人（例如业主）说明被保证人（例如承包商）违反了哪些合同义务，保证人即承诺付款，由此体现出保函的独立性。

此后，国际商会出版了于2010年7月1日生效的URDG758，希望进一步解决URDG458中仍可提升的部分问题，进一步强调保函的独立性质，旨在打造一套面向21世纪的全新规则体系，一个结构更加清晰、规定更加全面、权责更加平衡的新一代规则。

在URDG758生效后，当事人仍然可以选择在独立保函中适用URDG458。按照URDG758第1条d项的规定，如果在2010年7月1日及其后开立的见索即付保函声明适用URDG，但未声明是适用URDG458还是URDG758，亦未表明出版物编号的，应适用URDG758。虽然URDG758已生效逾10年，但目前在实务操作中，仍有金融机构在独立保函中继续选择适用URDG458，因此理解规则之异同有一定的必要。

首先，去除了模糊表述。URDG458中多处出现了“合理”一词，因为在出现保函争议时，涉及规则与概念的部分，常需要根据具体情况才能确定，因此在发生具体冲突时，通常也需要法官从主观层面做出价值判断。URDG458正是借鉴了法律中的这一做法，但URDG458首要适用机构是银行而非法院，银行不能像法官一样对于此类概念进行一个准确的判断，这便导致了不同国家对URDG458的保函实践出现分歧，降低了国际保函的交易效率。URDG758取消了诸如“合理时间”“合理谨慎”等一系列“合理”的措辞，将其替换为国际上通用的具体概念，从而解决了此类问题。

此外，进一步明确了独立性。URDG758新增第6条规定，“担保人处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为”。此条强调了保函业务的单据化特征和独立抽象性原则。只要受益人提交的单据构成相符索赔，担保人应当付款，这是见索即付保函赖以生存的基本规则。此外，银行在国际贸易中仅提供信用与支付的中介服务，并不具备从事具体商事活动的专门知识。如果要求银行审其并不熟悉的商事交易，既不符合银行的职能，也超越了他们的能力。

URDG758对独立保函需要列明的内容进行了修改，调整了部分表述，增加了部分项目，此外取消了强制性的规定或要求，URDG458要求独立保函应包含所列项目，而URDG758则是建议独立保函包含所列项目[3]。

URDG758明确了“开立”的时点，并删除了“生效”的概念。明确“保函一旦脱离担保人的控制即为开立”，即保函要约一旦发出就生效，不存在“要约撤回”的问题，从而确保受益人收到的保函要约不可能撤回或撤销，增强受益人对URDG规则的信赖。因为在实务中，受益人更关心的是保函的不可撤销性，以及在效期内有权获得赔付。URDG458第6条“保函在出具之日即生效”的措辞似乎意味着URDG支持单方允诺，因为有时保函开立之日尚不能确定受益人是否一定会予以承诺。故URDG758第4条删除了“生效”的措词，保函合同生效与否应当是准据法解决的问题，不应当在URDG规则中进行规定。

URDG458并未限制保函的修改，但却没有对保函的修改设立明确规则。URDG758第11条填补了这一缺失。

URDG 458第18条规定“保函项下可支付的金额在担保人对索偿进行支付后予以相应减额……”，可见该规则并不禁止部分索赔及多次索赔。然而，对于部分、多次索赔有何限制以及索赔间相互关系如何，URDG458并未给出明确回答。URDG758对此加以明确，允许“部分索赔” “多次索赔”，规定不相符索赔的构成降低不当拒付的可能性，明确了索赔之间的相互独立性。

除了上述异同外，URDG758还进行了很多其他方面的修改，包括：对URDG458关于担保人审核单据的标准的简单规定进行细化；变更了URDG458第23条中关于向担保人退还独立保函本身时独立保函即告注销的机制；健全了保函通知完整规则，增加了URDG458中没有的关于“通知方”的规定；URDG758还在不可抗力、保函的转让和让渡、反担保函等方面作出了与URDG458不同的规定。

表一：URDG758修订内容

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