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(五)德国
20世纪60年代以前,德国传统的担保形式是保证(Bürgschaft),属于从属性担保。对担保权人而言,由于从属性担保具有受益人受偿效率低、担保人享有基础合同的抗辩权等,不利于促进交易,20世纪60—70年代,由银行出具的独立保函开始出现在德国等欧陆国家。与保证相比较而言,银行独立保函并非是“附属性” [10]意义上的。在德国法学中独立保函的“非附属性”的含义是指银行不能依据银行和申请人之间的法律关系而就付款给受益人的义务进行抗辩。德国法将保函认定为一项“完成义务的承诺”,并在《德国民法典》第780条中作出规定 [11]。
独立性原则使银行有义务即使在基础交易从未实现或此后被取消的情况下仍需履行其付款义务。该独立性原则的例外是指银行或申请人证明受益人的付款要求具有欺诈性 [12]。德国法上的保函欺诈,关键是看担保事件是否未发生,使得受益人付款请求构成对保函的滥用,只有明显缺乏基本权利才支持滥用权利的异议。德国法一般只在受益人请求付款时明显存在主观武断、欺诈或恶意时承认滥用权利事实的存在。
德国联邦最高法院在分析保函不当付款请求的异议时,也要求存在受益人的可归责的主观心理。德国联邦最高法院的一个关于信用证项下的付款请求的判决:银行最初拒绝付款,理由是受益人交付的是对申请人毫无用处的假冒产品。对于假冒产品的来源不存在恶意的第二受益人,要求信用证项下付款,德国联邦最高法院认可了该付款请求。德国法中,对于何种情形构成欺诈并没有统一的标准,是否构成欺诈需要个案判断。但是无论是哪一种观点,都要求构成欺诈的证据必须是明显的、准确的。
(六)法国
法国在2006年的担保法改革时,在其《民法典》中纳入了独立担保,其第2321条规定,“独立担保是指担保人为合同当事人的债务所做出的承诺,以在索偿款项或满足规定条件时进行付款”,但同时也认为,这种担保虽然是一种独立的法律关系,担保人还是可以提出某些产生于基础合同的抗辩,特别是在基础合同消灭的情况下,无论基础合同的消灭是由于合同的无效还是有追溯力的解除。
法国法院在1982年的两份判决中承认银行独立担保中欺诈的情形,但关于欺诈没有统一的标准,在什么情况下构成欺诈要分别讨论。构成欺诈的情形主要有:
(1)共谋,如果担保人与受益人属于共谋欺诈,那担保人就不能对反担保提出索款要求,也不能要求委托人补偿它所付出的款项。
(2)明显的欺诈,如果欺诈手段明显,可以判定为“欺诈例外”。在反担保中,对于欺诈的认定比在担保中还要严格的多。只有在担保行有欺诈行为时,指示行才能拒绝补偿担保行,而不仅仅是受益人实施了欺诈行为。
(七)阿尔及利亚
阿尔及利亚受原宗主国法国的影响,颇具大陆法系色彩,阿尔及利亚在继承法国法律的同时,结合法理、习惯法和伊斯兰法,最终构建了独具特色的法律体系。阿尔及利亚没有针对独立担保的专门立法,仅在《阿尔及利亚民法典》及《阿尔及利亚公共合同法》有相关章节阐述。由于没有颁布独立保函的相关立法文件,保函的独立性与否主要看当事人在保函条款的具体约定。以笔者服务阿尔及利亚项目经验来看,实务中,阿尔及利亚工程承包以买方市场为主导,业主占据优势地位,通常要求在合同中明确规定若发生纠纷则适用阿尔及利亚法律且接受当地司法管辖,同时也接受适用国际惯例。鉴于阿尔及利亚法律体系并不健全以及诉讼成本高昂,承包商应积极与业主谈判,努力争取适用相关国际惯例甚至英美国家法律。具体实操层面,阿尔及利亚预付款保函、履约保函、质保金保函可以依次转化,并特有以项目临时验收作为履约保函转为质保金保函的条件,最终验收后保函予以释放。但最终验收往往耗费很长时间,且条件苛刻。
关于独立保函的欺诈例外阿尔及利亚同样没有单独的明确法律规定,但在适用国际惯例的情况下,或者参照法国判例法,阿尔及利亚司法实践中承认独立保函存在欺诈例外。
(八)巴基斯坦
巴基斯坦没有适用于独立保函的专门法律。巴基斯坦法院在裁决与所有类型的担保相关的问题时会引用1872年《合同法》第八章第126节中包含的与担保相关的一般合同法 [13]。在Doha Bank Limited v. Pangrio Sugar Mills Limited案中,巴基斯坦法院认为在处理商业法中担保一般概念是:“所有有担保的金融交易和商业交易,如履约型银行担保等。是建立在商业道德和相互信任的基础上的,这种信任不应该因为与担保本身的条款发生冲突而动摇。银行保函是银行、受益人和申请人之间的三方担保合同;银行不应质疑双方债务的性质。”法院在解释商业担保时采用了主观测试,将商业担保分为“绝对”或“有条件” ("absolute" or "conditional")两种。这体现巴基斯坦法院承认“独立”担保和“从属”担保之间的一般区别。
巴基斯坦法律中,独立保函的履行类似于“不可撤销信用证”。当条款规定绝对责任时,担保人必须履行独立保函。银行保函被视为一种自主合同,银行承担绝对的付款义务。在这种绝对担保的情况下,无论基础合同中施加了什么条件,银行都必须按要求付款。该原则的唯一例外是当银行有明确通知的明显欺诈时。在Shipyard K. Damen International v. Karachi Shipyard and Engineering Works Limited案中,巴基斯坦最高法院明确申明了上述规定 [14]。巴基斯坦法院认定欺诈例外一般原则是,表面上的欺诈是银行绝对义务的唯一例外,除非有欺诈的初步证据,否则法院不能签发临时禁令禁止银行根据担保付款。
(九)南非
南非没有专门针对独立保函的立法,南非国家信贷法第8章将“credit guarantee”(信贷担保)定义为一种协议,在该协议下,担保人承诺当收到请求时(upon demand)将承担被担保人在债权债务关系下的任何义务。南非法院在多个判例法中确认了独立保函:在独立保函项下,索赔人无需先行诉讼证实申请人违约,不必先向申请人主张权利,只需依据保函条款提交相符的索赔需求即可获得担保行的赔付。出具履约保函的银行必须依据保函条款来对保函进行兑付,保函的执行与合同双方在基础交易项下的争议无关,银行无需考虑被担保人是否履行了合同项下的义务,无需置疑其是否违约 [15]。
在印度国家银行诉德内尔公司(State Bank of India v Denel Soc Ltd)的案件中,南非法院说明:只要受益人依据保函条款提交了相符索赔,担保行就必须承担付款责任,唯一的例外是保函项下的索赔存在明显的欺诈(clear fraud)。
但是南非最高上诉法院也说明,在适当的情况下,基础合同的规定可以限制受益人兑付独立保函的能力。
在Aveng (Africa) (Pty) Ltd 和 Strabag International GmbH 合资公司诉南非国家道路局一案中,申请人和受益人就项目因为骚乱而停工是否构成不可抗力的争议提交仲裁解决,申请人向法院申请诉中禁令,禁止受益人在仲裁程序终结前兑付履约担保,主张受益人的兑付是非法的,因为其“没有满足基础合同中限制其兑付保函的某些条件”。南非最高上诉法院驳回申请人上诉,法院认为,依据南非之前的判例Kuikspace Modular Buildings Ltd诉Sabodala MiningCo Sarl,在该案中,上诉法院认为,如果基础合同中约定申请人有此项权利,则申请人可以限制受益人兑付履约保函,而无需提出任何欺诈指控。然而,需要注意的是,建设工程合同的条款不应轻易地被解释为授予这种权利。因此鉴于独立保函在国际贸易和商业中的重要性,应谨慎对待合资公司提出的与基础合同有关的此类索赔。但是南非最高上诉法院也同时承认南非法律遵循此种方法,承认在基础合同中包含对受益人兑付独立保函的权利的限制的情况下,独立保函无因性原则有例外,但要遵守Kuikspace案中表达的警告。
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