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*本文为《国际工程独立保函争议研究——基于比较法之视角》（二），前文回顾请点击后方蓝色文字阅读ag真人国际官网观法丨《国际工程独立保函争议研究——基于比较法之视角》（一）。三、四部分请见后续文章。

国际贸易的复杂性及其巨大的风险促使了独立保函的产生。独立保函付款人的付款义务不因基础合同的未履行而导致，而是取决于债权人的付款要求。一旦债权人向付款人提出付款要求，付款人即应当付款。这种独立保函所要求的付款义务一般是不可撤销、无条件、见索即付的。然而，独立担保的独立性是一把双刃剑，独立担保所要求近乎绝对的、无条件的付款责任在简化了受益人索赔的同时，也增加了受益人进行欺诈的可能性。

目前，各国尤其是担保制度较为完善的国家，在法律上都承认独立保函的“欺诈例外”原则，但在实践中的做法不尽相同。因此，对于国际工程参与各方尤其是承包商而言，从比较法的角度探究独立保函司法实践尤其是无因性的例外，作为突破保函独立性、无因性的为数不多的路径，对防控相关风险、保护自身权益尤为重要。

中国没有关于独立保函的专门立法，常用的惯例当中只有UCP上升到法源的高度，URDG和ISP仍停留在实务规则的层面。针对制度空白，最高院于2016年公布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（独立保函司法解释）。司法解释第十二条规定了构成独立保函欺诈的五种情形 [4]，如独立保函申请人认为受益人兑现保函的行为构成保函欺诈，且合同约定适用中国法律，应当按照该独立保函司法解释判断是否构成保函欺诈。

实践案例中，虚构基础交易及单据欺诈的情形较为少见，第（三）（四）项适用的前提条件又较为苛刻，申请人较难证明，案件争议焦点往往集中于第（五）项“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”。

目前中国司法实践中，认定存在受益人明知其没有付款请求权仍兑付保函而构成保函欺诈的情形较为困难，例如【（2019）最高法民终349号】案件中，申请人中水四局主张，《预付款保函》的目的是担保申请人将预付款用于履行合同义务，受益人中工国际明知全部预付款已经用于项目建设仍提出全额款项，属于“明知其没有付款请求权仍滥用该权利”的情形，构成保函欺诈。

但最高法院认为，“《预付款保函》的索赔条件为中工国际的申明中水四局未能按照合同规定履行合同义务的书面索赔通知且无须提交任何证明文件。因此，无论预付款是否已经全部用于案涉工程，均不影响中工国际行使索赔权”。【（2017）最高法民申4754号】中，保证人义乌工行申请再审主张，预付款保函仅对受益人中技公司支付的预付款进行保证而不包括对整个合同的履行担保。最高法院再审审查认为，“根据涉案保函第二条的规定，涉案保函功能是义乌工行无条件、不可撤销的担保申请人中高公司‘完全或适当地履行基础合同义务’，并非仅仅担保中高公司对中技公司支付的预付款用于涉案工程建设，义乌工行主张涉案保函仅对预付款支付进行担保，担保义务已经履行完毕，没有事实依据”。可以看出，基于对独立保函独立性、无因性的考量，保障独立保函作为重要信用工具的根本价值，人民法院对于认定受益人存在欺诈，往往呈现出较为审慎的态度，因此在中国法院进行独立保函的止付和认定保函欺诈具有一定难度。

美国普遍采用有条件担保，一般由保险公司或者担保公司出具“guarantee ”“bond”，并介入违约责任的认定，该担保具有从属性质。由于1879年的联邦法律仅允许保险公司和担保公司开立担保，而银行签发担保被认定为越权行为，美国的银行为了规避无法从事担保业务的法规限制，在20世纪50年代创设备用信用证作为保函的替代品。美国法律上的备用信用证和独立保函之间不存在实质的区别。

作为保函使用的美国备用信用证同样具有独立保函的基本特征。1990年《美国统一商法典》第5-114(1)款将独立性表述如下：“不论货物或单据是否与基础买卖合同或客户和受益人之间的其他合同相符，开证人应兑付符合相关信用条款的汇票或付款请求。”

美国法律禁止银行提供担保 [5]，因此在法律上没有关于独立担保“欺诈例外”的相关规定。美国在处理独立担保中的欺诈问题时，一般会借鉴信用证“欺诈例外”的相关规定。信用证欺诈规则被认为是独立性原则的例外，允许银行或法院查看相符单据背后的事实，并对信用证进行止付。根据反欺诈规则，尽管提交的单据表面上严格符合信用证的条款和条件，但如果在付款前发现交易中有欺诈行为，只要提交人不属于受保护的当事人类别，如属于正当持票人，则可以停止付款。

信用证法律中欺诈规则发展的标志性案例是Sztejn诉J Henry Schroder银行案。在该案中，Sztejn签订了从一家印度公司购买猪鬃的合同，并要求Schroder银行开具以卖方为受益人的信用证。卖方装运了50箱“牛毛、其他不值钱的材料和垃圾”，获得信用证要求的文件，开出一张凭渣打银行指示的汇票，提交给Schroder银行要求付款。在付款之前，Sztejn提起诉讼，要求Schroder银行停止支付汇票。Sztejn主张，提示行只是一个代收行，而不是汇票的正当持票人。提示行请求驳回该申诉，理由是其未能陈述诉因，因为“渣打银行只关心单据，从表面上看，这些单据符合信用证的要求。”

Shientag法官认为诉状中的所有指控都是真实的，拒绝了渣打银行的动议，并做出了有利于原告的裁决。Shientag法官在作出裁决时指出：如果卖方的欺诈行为在汇票和单据被提示付款之前就已经引起银行的注意，则银行在信用证项下义务的独立性原则不应延伸到保护不道德的卖方。渣打银行不是正当持票人，而仅仅是被控欺诈的卖方账户的收款代理人。因此，必须驳回渣打银行驳回起诉的动议。如果从申诉书的表面来看，提示行是正当执票人，那么即使主要交易带有欺诈性，其对开立信用证的银行的主张也不会被驳回。

Sztejn案确立了欺诈规则的三个关键要素:

Sztejn案具有重大价值被美国以外的许多法院引用并获得适用，它所确立的欺诈规则得到了全世界的认可 [6]。

Sztejn案中所体现的欺诈规则已在美国《UCC》第5条中得到编纂和完善 [7]。《UCC》第5条重申了Sztejn建立的欺诈规则的三个基本要素：

在英国，独立保函也适用信用证的法律，被称作“和现金一样的等同物”。1978年，在独立保函欺诈的经典判例—— Edward Owen Engineering Ltd 诉 Barclays Bank International Ltd一案，此案中上诉法院认为：履约保函与信用证有着相似特征。在与保函条款一致的情况下，开出履约保函的银行必须承付，与供应商是否履行了其合同义务无关，也与供应商是否违约无关。如果保函规定索款无须证明或附条件，那么银行必须在要求付款时进行付款。唯一的例外即存在明确的欺诈”。这确立了独立保函的效力、规则以及其无因性的基本性质。

1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官同样认为：“只有在少数例外情况下，法院才会干涉银行所承担的不可撤销的付款责任，因为这是国际商业生命的血液。这种责任被视为独立于基础交易项下当事人的权利义务。除非银行知道存在明显欺诈的情况，否则法院让商人们依据合同解决他们之间的争议。法院不关心他们为实现自己的索赔权利所面临的困难如何，这属于当事人承担的风险范围。”相关案例法表明英国法院对于“欺诈例外”的立场以及其谨慎态度，英国对于独立保函的欺诈例外的规定是相当严格，并要求更高标准的证据。英国判例法的欺诈例外遵循个例原则，法院并不会事先总结欺诈的情形，而是在具体的案例中确认是否构成欺诈。在英国判例法中可以构成欺诈例外的条件主要有以下两点：

结合上述英国判例法可知，传统的英国法院的一般立场是仅在欺诈行为已经确定的情况下，申请人才能限制受益人向担保人发出独立保函的兑付要求。但现在申请独立保函诉中止付禁令有了新的请求基础，传统英国法下坚持唯一欺诈例外的规则出现了放松的趋势。

在现代方法上，如果申请人能够证明基础合同“清楚明确地阻止”（clearly and expressly prevents）受益人要求兑付独立保函，而无需证明受益人存在欺诈的情形，也可以获得限制受益人对付独立保函的禁令 [8]。

申请人可以通过向仲裁庭申请紧急情况下的临时措施来止付独立保函 [9]。Doosan Babcock有限责任公司诉Comercializadora de Equiposy Materiales Mabe Limitada一案中，法官认为，被告拒绝签发接受证书的原因除了想拖延履约保函的有效期以外别无其他，而见索即付保函随时都有可能被MABE兑付，所以本案情形构成仲裁法第44（3）款中的“紧急情况”。被申请人拒绝签发接收证书已经被证实是违约行为，受益人无权通过违约来使自己获利，原告有权获得临时禁令。

但在2021年4月6日，Shapoorji Pallonji & Company Private Ltd v YumnLtd [2021] EWHC 862 (Comm)案中，英格兰与威尔士高等法院商事法庭驳回了一项强制令申请，该禁令要求见索即付保函的受益人撤回其索赔要求，并在紧急仲裁员做出决定之前不要提出进一步要求。法院认为，在本案中，不存在根据担保书提出索赔的先决条件，也没有指称这方面的隐含条款，而且没有欺诈的证据。因此，该禁止令的申请应被驳回。

上述两项判例法的对比说明，英国法院认为当事人应当及时通过仲裁机制寻求临时救济措施，因此英国法下，当事方在类似情况下应尽快将争议提交仲裁并在裁决做出前申请命令。