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引言

股权代持作为一种较为常见的商业安排，其效力问题在司法实践中存在较大争议，主要原因为立法及司法解释层面均未作出直接规定。面对以上争议，2023年修订的新《公司法》第140条第二款首次做出回应，明文强调不得违法违规代持上市公司，本文将对该条款展开解读。

一、案情介绍[1]

2010年，杨某与林某签订《委托投资协议书》《协议书》约定：林某受杨某委托将杨某以现金方式出资的人民币1200万元，以林某名义投资收购亚玛顿公司的股权，以谋求在亚玛顿公司投资所实现的资本增值；林某承诺以杨某的出资额代为杨某投资并持有亚玛顿公司总股本1%（即1200万股）的股权；投资到亚玛顿公司所产生的利润和其他收益，均归杨某所有；杨某承诺在收到投资本金和收益的同时，将以上收益的20%支付给林某，作为林某代为投资与持股的管理服务费用。2011年，亚玛顿公司正式在A股市场公开发行。公司实际控制人林某、亚玛顿科技公司等均承诺，自公司上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其已直接和间接持有的发行人股份。2014年，杨某以林某未向其支付现金分红且擅自处分代持股份为由，将林某及亚玛顿公司诉至法院，要求确认林某代持的1200万股及相应红利归其所有并请求判令林某、亚玛顿公司为其办理变更登记手续。一审法院认为杨某、林某未就合同标的达成合意，合同不成立。二审法院认为杨某和林某签订《委托投资协议书》《协议书》所形成的是股权转让关系，上述协议成立并生效，转让的标的是林某持有的亚玛顿公司的股份，数量为120万股。最高院再审认为亚玛顿公司作为上市公司，存在未披露的《委托投资协议书》，依法认定涉案《协议书》《委托投资协议书》无效。具体理由如下：1.关于诉争协议的法律性质。杨某与林某签订的《委托投资协议书》及《协议书》的性质并非一般股权转让，而是属于上市公司股权之代持。2.诉争协议效力的认定则应当根据上市公司监管相关法律法规以及原《合同法》等规定综合予以判定。因案涉协议违反了《法》《首次公开发行并上市管理办法》及《上市公司信息披露管理办法》中关于公司上市发行人必须股权清晰、股份不存在重大权属纠纷，且公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整之情形。故依据我国原《合同法》第五十二条第（四）项(现《民法典》第一百五十三条第（二）款)的规定，上述协议应认定无效。关于上市公司代持的问题司法实践观点不一：以上述2454号案件为例的司法实务倾向于认定上市公司的股权代持行为因违反金融安全、市场秩序等的监管规则而无效。另有部分司法实务认定代持行为尚不足导致对社会公众利益的侵害或不违反相关监管规定而认定代持有效[2]。新《公司法》在第140条第二款明确：“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司”，为法院关于上市公司代持效力的认定提供较为直接的规范依据。

二、新《公司法》“禁止代持上市公司”制度的理解

（一）以违反法律、行政法规的规定为适用前提

新《公司法》之前，我国法律、行政法规层面并无明确禁止代持上市公司的规定。刘贵祥在《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》一文中提到，“一些金融监管规章的强制性规定是根据上位法的授权或者是为了落实法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定。也就是说，金融监管规章的强制性规定有上位法的明确依据，只不过该上位法的规定较为原则，其在结合实践经验的基础上，将该原则性的规定予以具体化，使其具有可操作性。在这种情况下，合同违反的是法律、行政法规的强制性规定，人民法院可依据《民法典》第153条第一款认定合同效力。”[3]例如，《法》第78条就信息披露做出较为原则的规定，《上市公司信息披露管理办法》《首次公开发行注册管理办法》等对信息披露作出了具体细化。上述（2017）最高法民申2454号案件中，实际出资人通过股权代持的方式持有上市公司股权，该代持行为违反了发行人如实披露义务，导致股权结构不清晰，进而损害了金融秩序和社会稳定，所以代持协议无效。现新《公司法》第140条对股东信息披露的真实、准确、完整提出明确要求，北京市石景山区人民法院于新《公司法》生效当日发布隐名代持上市公司交易案，该案中法院根据新《公司法》第一百四十条规定的精神认定了隐名违规代持上市公司交易无效，对今后本条款的援引提供了实践参考。

（二）仅针对代持上市公司的行为

关于“禁止代持上市公司”的条款位于新《公司法》第五章“股份有限公司的设立和组织机构”中第五节“上市公司组织机构的特别规定”项下，我们理解本条款仅适用上市公司，并不涉及非上市公众公司的股权代持行为。依据《法》及其他相关监管规定，上市公司股权清晰是行业监管的基本要求，上市公司股权代持行为涉及资本市场交易秩序与交易安全，关系到非特定投资者的合法权益，新《公司法》对此做出禁止性规定。关于非上市公众公司的股权代持，司法实践中往往结合双方真实意思表示及法律与行政法规相关规定的要求等具体判断。

（三）新《公司法》生效前的代持行为应适用本款规定

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>时间效力的若干规定》第3条规定，“公司法施行前订立的与公司有关的合同，合同的履行持续至公司法施行后……因公司法施行后的履行行为发生争议的下列情形，适用公司法的规定：（一）代持上市公司合同，适用公司法第一百四十条第二款的规定”，结合北京市石景山区人民法院首例隐名代持上市公司交易案的实践观点，新《公司法》生效前发生的代持行为仍应适用新《公司法》第140条。

 三、上市公司代持无效的法律后果

根据《民法典》第157条关于民事法律行为无效的规定，据此，代持行为无效的法律后果主要包括：

（一）返还财产名义股东向实际出资人“返还”代持。最高法在上述（2017）最高法民申2454号案件中认为因股权代持属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，将代持股权过户至其名下的请求难以支持。若名义股东返还股权给实际出资人，意味着协议无效后实际出资人反而可以持有上市公司，实际出资人不会受到损失，亦会助长股权代持违规行为，该等法律后果与立法本意相违背。

（二）折价补偿名义股东将实际出资人的出资资金返还或根据的现有价值折价返还。因股份投资以获得股份收益为目的并伴随投资风险，折价补偿时应考虑对投资收益的贡献程度以及对投资风险的交易安排。

（三）赔偿损失若公司履行减资程序将资本金退还给实际出资人，则会减少公司的注册资本，损害其他无辜股东和债权人利益。因新《公司法》对于上市公司代持无效后的分配暂无明文规定，综合考虑上市公司代持无效的法律后果，司法实践往往倾向“折价补偿”方式，结合双方对投资收益的贡献程度进行公平分割。同时，我们也期待后续法律对股权代持具体事项的进一步明确。

结   语

新《公司法》对上市公司代持行为提出了更加明确的禁止性要求，结合以上分析，我们认为代持双方及上市公司应审慎处理代持行为，避免因该行为被认定无效而承担相应的法律风险。

注释文献:

[1]最高人民法院(2017)最高法民申2454号“杨某、林某股权转让纠纷再审案”

[2] 参见(2021)京03民终6293号、(2020)沪0115民初76928号、(2020)沪01民终 10695号民事判决书

[3] 关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题，(2023年1月10日，最高人民法院审判委员会专职委员、二级大法官刘贵祥在全国法院金融审判工作会议上的讲话，载于《法律适用》2023年第1期