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导言

2020年1月1日，《外商投资法》及其实施条例（合称“《外商投资法》”）同步实施，废止了原来的外资三法，三法合一，开启了中国外资监管体系的2.0时代。在新的外资监管体系下，外商投资企业在公司组织形式、治理结构、运营规则等方面需符合《公司法》的规定，且需要在五年过渡期内完成相关调整。

2023年12月29日，新《公司法》出台，将于2024年7月1日起施行。对于尚未按照《外商投资法》和现行《公司法》进行调整的外资企业而言，其治理结构等方面需要完成从原外资三法直接向新《公司法》的换挡切换。就外资企业如何顺利切换至新《公司法》模式、新《公司法》会给外资企业带来哪些机遇和挑战，针对外资企业关注较多的问题，我们将通过系列文章进行初步探讨，以期助力外资企业在过渡期截止日之前顺利完成模式切换。

本篇作为系列文章的第三篇，将探讨外资企业普遍关注的设立职工代表董事、监事的问题。

1. 职工权益保护：

新《公司法》一大亮点

虽然新《公司法》中与职工权利保护直接相关的条款数量不多，但职工权利保护却是本次《公司法》修订的亮点之一。新《公司法》首次在其立法目的中增加了保护“职工”合法权益的规定，明确要求涉及公司存续的重大事项“解散、申请破产”决策须听取职工意见等。

在治理结构方面，新《公司法》就职工代表安排有所突破。就职工代表监事而言，新《公司法》延续了此前的强制性规定，要求所有设立监事会的公司设立职工代表监事；但就职工代表董事而言，在制度适用上突破了公司所有制类型，从“两个以上的国有企业/其他国有投资主体投资设立的有限责任公司”转向“职工人数三百人以上”的人数标准；换言之，原来仅适用于部分国有企业的职工代表董事的要求，其适用范围扩大至满足特定条件的所有公司。

2. 职工代表董事、监事：

外资企业治理结构的新变量

董事会、监事会的席位安排或提名权通常基于股东之间的利益分配和博弈，以实现公司治理结构的整体平衡。公司的董事或监事某种程度上是股东的代表。以合资企业的董事会为例，董事会席位的分配通常会反映各股东的股权比例，各股东会基于每个席位对应的股比和己方的持股比例获得相应的董事席位。

原外资三法中并无设立职工代表董事、监事的要求，如依据新《公司法》调整治理结构，外资企业可能需要增设职工代表董事、监事。职工代表董事、监事作为新“变量”，会改变董事会或监事会的现有格局，即董事会、监事会人数可能需要进行相应调整，增设职工代表董事或监事席位，或者占用“股东代表”的董事或监事席位。这种结构性变化可能会影响公司的控制权，因此在根据新《公司法》进行调整时需要统筹考虑职工代表董事、监事对公司整体治理结构的动态影响。

3. 外资企业是否需要设立职工代表董监事

根据新《公司法》要求，外资企业是否需要设立职工代表董事，主要取决于企业职工人数是否达到三百人。如何界定企业职工人数并无官方明确指引，通常指与企业订立正式劳动合同的所有人员。一般情况下，生产型企业相较于咨询服务类企业、大中型企业相较于小微企业更容易达到设立职工代表董事、监事的门槛要求。

(1)  职工代表董事

基于对新《公司法》要求的字面解读，职工代表董事并非必选项。如外资企业的职工人数不足三百人，企业可以自行选择是否设立职工代表董事。如外资企业的职工人数达到或超过三百人，则需要结合企业的自身情况，尤其是监事会的设置，确定是否设立职工代表董事。视外资企业的具体情况，主要涉及以下几种情形：

（a）企业同时设立董事会、监事会：在此种情形下，企业必须要选任职工代表监事且职工代表监事比例不得低于三分之一；但企业可自主决定是否设立职工代表董事；

（b）企业设立董事会、不设监事会：在此种情形下，由于职工代表监事并非必选项，即无职工代表监事，企业的董事会需要设立职工代表董事；如果董事会下设审计委员会且选择设立职工代表董事，则职工代表董事可以成为审计委员会的成员；

（c）企业不设董事会：新《公司法》允许股东人数较少或规模较小的公司精简治理结构，只设一名董事。由此带来一个问题，如果一家外商独资企业的职工人数达到或超过三百人，其是否可以仅设一名董事，而不设包括职工代表董事的董事会（且不设包括职工代表监事在内的监事会）？现行立法对此并未给出明确的解释。考虑到职工权益保护在本次新《公司法》修改中的重要性，其在价值位阶上很可能要优先于企业精简治理结构的自主权。在此种情况下，外资企业可能需要将设立职工代表董事纳入治理结构调整的考量范围。对于该问题，我们将持续关注、跟踪立法和实务动态。

(2)  职工代表监事

与职工代表董事的要求不同，是否设立职工代表监事与外资企业的职工人数无关，取决于外资企业是否设立监事会。如外资企业设立监事会，则应当设立职工代表监事且职工代表监事比例不得低于三分之一。如外资企业不设监事会，仅设一名监事，则该监事可以不是职工代表。

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设立职工代表董事、监事的重要考量因素

外资企业在按照新《公司法》规定设立职工代表董事、监事时，需要结合自身情况统筹考虑相关安排对企业治理结构和经营管理带来的潜在影响，比如董事会结构或在治理结构的哪个层面满足新《公司法》关于职工代表的要求等。

(1)  董事会结构

如外资企业设立职工代表董事，则意味着其需要增加一名董事席位或由某个股东让出董事席位。通常而言，董事会采取奇数的人员配置，增加一名董事席位，必然会打破现有董事会的格局，可能影响某些股东对企业的控制权，甚至财务并表安排。此外，增设董事席位还需要综合考虑董事会的整体人数，预先设置一定的平局应对机制，以避免在决策时出现平局而无法通过、影响决策效率的情况。

(2)  职工代表董事vs职工代表监事

职工代表董事与职工代表监事的选择是一项系统性工程，需要统筹考虑，比如职工代表的潜在人选、在治理结构中能发挥的作用和所能获得的信息等因素。

从经营管理的角度出发，如允许职工以董事身份深度参与公司的经营管理，对公司决策将产生直接影响，可能影响股东的控制权和董事会的现有平衡。从信息权的角度出发，董事会的信息对于监事会而言处于“单向透明”的状态，董事会无权获取监事会的信息，但监事会有权获取董事会的信息。如外资企业考虑到信息管控的影响，可以选择设立职工代表董事。而另一方面，如外资企业希望限制职工对公司的经营管理产生的影响，则可以选择设立职工代表监事。

因此，职工代表董事与职工代表监事的选择没有标准答案，需要基于外资企业的实际情况“量体裁衣”。

(3)  高级管理人员是否可以担任职工代表董事、监事

新《公司法》明确规定，高级管理人员不得兼任监事，因此高级管理人员不能担任职工代表监事。而就职工代表董事而言，新《公司法》并未明文禁止高级管理人员担任职工代表董事，但其他民主制度对该问题持否定态度，认为高级管理人员不得担任职工代表董事，且高级管理人员的近亲属亦不宜担任职工代表董事。

新《公司法》下定义的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。目前，由高级管理人员担任职工代表董事尚存在一定风险，有待后续相关政府部门或法院对该问题予以回应。稳妥起见，可以考虑在新《公司法》和章程定义的“高级管理人员”之外的管理层之中选任职工代表董事、监事的人选。

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选举、罢免职工代表董事、监事

对于外资企业而言，职工代表董事、监事是新《公司法》提出的新命题，因此并无完全适用的先例可以遵循。基于新《公司法》的要求，参考国有企业的设立实践，就外资企业比较关注的设立职工代表董事、监事的实务问题，我们简要探讨如下。

(1)  职工代表董事、监事如何产生

就职工代表董事、监事的产生，新《公司法》仅提供了概括性、原则性的指引，即由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，但并未就相关选举安排作进一步说明，尤其未解释可以作为职工代表大会、职工大会的替代方式的其他形式是什么。考虑到职工代表董事、监事在《公司法》中并非全新命题，国有企业已有相关实践，在设立职工代表董事、监事时，可参考国有独资公司设立职工代表董事以及企业民主制度有关的规定。

如外资企业尚未设立职工代表大会、职工大会，则需要依据企业民主制度相关规定先行设立职工代表大会或职工大会，而后选举职工代表董事、监事。职工董事、监事的产生程序上，主要分为以下几个阶段：

（a）提名阶段：职工代表董事、监事的候选人可以由公司工会根据自荐、推荐情况，在充分听取职工意见的基础上提名，也可以由三分之一以上的职工代表或者十分之一以上的职工联名推举，还可以由职工代表大会联席会议提名。公司工会主席、副主席一般应作为职工董事、职工监事候选人人选。

（b）选举阶段：职工代表董事、监事由职工代表大会或者全体职工大会以无记名投票方式差额选举产生，经职工代表大会全体代表或者全体职工过半数通过方可当选。

（c）公示阶段：选举完成后，需要对选举结果进行任前公示，与其他董事、监事一样履行相关手续，报上级工会和有关部门（机构）备案。

如外资企业未设立职工代表大会，则职工董事、监事的选任及日常职能的履行、报告工作、述职、罢免均需召集全体职工通过全体职工大会开展。考虑到涉及人员较多，这样的安排实操中将面临较大困难。目前看来，设立职工代表大会并通过其实行民主管理，是更为可行的方式。关于外资企业职工代表董事、监事的产生程序和履职、罢免等相关事项的具体操作，我们也将持续跟踪、关注有关部门公布的具体规定和指导意见。

(2)  职工代表董事、监事如何罢免

根据新《公司法》，非职工代表董事、监事由股东会罢免，而职工代表董事、监事则由选举其的职工代表大会或职工大会罢免。如职工代表董事、监事在执行职务的过程中出现民主评议结果不称职、损害职工合法权益、拒绝报告工作等不依法履行职责的情况，则可考虑对其进行罢免。在具体罢免程序上，通常由三分之一以上职工代表或者十分之一以上职工联名提出罢免议案，经职工代表大会全体代表的过半数同意或全体职工过半数同意方可通过。此外，公司还需要及时将罢免结果报上级工会和有关部门备案。

结语

对于过渡期中的外资企业而言，职工代表董事、监事的设立要求无疑是实现“内外并轨”需要重点关注的问题，同时也是对新《公司法》加强职工权益保护要求的回应。职工代表董事、监事作为外资企业治理结构的新变量，不仅会改变董事会或监事会的现有格局，还可能会对外资企业的控制权产生深远影响。因此，外资企业在按照新《公司法》进行调整时，需要统筹考虑相关安排对公司治理结构和经营管理的动态影响，结合自身情况选择“最佳答案”。

* 实习生郭洲廷对本文亦有贡献。