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引言

2020年1月1日，《外商投资法》及其实施条例（合称“《外商投资法》”）同步实施，废止了原来的外资三法，三法合一，开启了中国外资监管体系的2.0时代。在新的外资监管体系下，外商投资企业在公司组织形式、治理结构、运营规则等方面需符合《公司法》的规定。自1979年《中外合资经营企业法》（“《合资法》”）出台起算，外资三法已经实施了四十年，大量存量外资企业不可能一蹴而就地适用《公司法》，新的外资监管体系允许外资企业在《外商投资法》实施后的五年内逐步调整其组织形式和治理结构。

2023年12月29日，新《公司法》出台，将于2024年7月1日起施行。这意味着外资企业在进行治理结构调整时需同步考虑新《公司法》的规定。换言之，由于外资企业“遇上”新《公司法》，对于尚未按照《外商投资法》和现行《公司法》进行调整的外资企业而言，其治理结构等方面需要完成从原外资三法直接向新《公司法》的换挡切换。

就外资企业如何顺利切换至新《公司法》模式、新《公司法》给外资企业带来哪些机遇和挑战，针对外资企业关注较多的问题，我们将通过系列文章进行初步探讨，以期助力外资企业在过渡期截止日之前顺利完成模式切换。

本篇作为系列文章的第一篇，将通过中外合资经营企业（“合资企业”）修订章程的视角，探讨合资企业进行治理架构调整时需要重点考虑的主要问题。

一、紧迫的时间表

《外商投资法》规定的过渡期自2020年1月1日开始，为期五年，将于2024年12月31日截止。外资企业需要在五年的过渡期内，根据《公司法》调整其治理结构等，实现“外资企业”与“内资企业”并轨。虽然临近五年过渡期的最终截止日，依然有大量合资企业尚未根据现行《公司法》调整其治理结构、修改章程。

在外资企业治理结构应调未调的窗口期，业界期待已久的新《公司法》颁布。在某种程度上，新《公司法》重塑了公司治理结构，在强调职工权利保护的同时，为公司经营提供了更大的自治空间，使得公司可基于自身实际情况构建可繁可简的治理结构。虽然新《公司法》并未规定现有存续公司按照最新要求调整治理结构的时间表，但尚未根据现行《公司法》进行治理结构调整的合资企业与其他公司面临的情况却有所不同，其需要在《外商投资法》的监管框架下在年底之前根据《公司法》完成治理结构的调整。新《公司法》将在一个多月后生效，考虑到治理结构调整的复杂性，尚未进行相应调整的合资企业在短期内按照现行《公司法》调整、再根据新《公司法》再次调整的做法不具有现实意义。因此，这类合资企业可以考虑在今年年底之前按照新《公司法》调整治理结构。

对于尚未根据现行《公司法》进行治理结构调整的合资企业来讲，完成上述调整的窗口期只有七个多月，不适时调整将面临一定的行政监管措施。具体而言，如合资企业未在2025年1月1日之前依据《公司法》完成对治理结构的调整，且未依法申请变更登记、章程备案或者董事备案，主管登记机关将暂停办理其他登记事项的变更登记或者备案，并将企业未进行治理结构调整时相关情形予以公示。上述冻结和公示措施不但会对企业的经营产生不利影响，还会损害企业的声誉。

考虑到治理结构的调整可能会打开“潘多拉”魔盒，牵一发而动全身，早年设立的合资企业的股东可能需要重新审视多年前签署的合资合同和章程，甚至就某些商业安排开展全面的谈判，在几个月内完成治理结构的调整并非易事，需要尽早启动。

二、治理结构调整的重要考量

治理结构是公司章程中的重要组成部分，也是合资企业向新《公司法》模式切换不得不考虑的主要内容。根据《合资法》及其实施条例设立且尚未调整治理结构的合资企业，其治理结构与根据《公司法》设立的公司存在较大区别，如下图所示：

首先，在治理结构设置上，两者有比较直观的区别。合资企业不设股东会，采用两层的治理架构，包括董事会和管理层，董事会是最高权力机构，行使决策权。而《公司法》下的企业治理架构简称“三会一层”，即由股东会、董事会和管理层组成的三层架构，外加监事会；股东会是公司的最高权力机构，行使重大事项的决策职能；董事会对股东会负责，执行股东会的决策并就董事会法定事项进行决策。因此，合资企业的董事会与《公司法》下的董事会存在重大区别：

（1） 合资企业的董事会某种程度上承担了《公司法》下股东会与董事会的双重职能；

（2） 合资企业的董事由股东直接委派，而非由股东会选举产生，董事也存在身份竞合，即同时是股东代表和公司董事。因此在股东利益和合资企业利益不完全一致时，可能会产生利益冲突的问题。

其次，《合资法》规定，决策涉及合资企业经营的若干重大事项，如章程修改、企业解散、增减注册资本等需要出席董事会会议的董事一致决；这与《公司法》中的规定也不同。不论在现行《公司法》抑或新《公司法》下，相关事项均属于股东会的决策事项，且须经代表三分之二以上表决权的股东赞成通过。

基于上述重大差别，结合新《公司法》对现行《公司法》中治理结构部分的修改，合资企业在调整治理结构时，需要考虑诸多事项，包括最高权力机构调整为股东会、董事会职权拆分、董事会人数和议事规则、确定是否设立监事会或监事、确定法定代表人是否调整以及董事会或监事会是否应当有职工代表等。

考虑到合资企业在治理结构方面与《公司法》下设立的公司之间的差别，尤其需要特别考虑以下三个主要方面：

(1) 合资企业董事会职权的拆分

合资企业董事会职权的拆分是治理结构调整中最复杂的部分，但并非无章可循。简单来说，拆分原则就是“股东会的归股东会”，“董事会的归董事会”，即将合资企业章程中规定的董事会的职权根据新《公司法》中股东会、董事会的法定职权事项分别归类，而后分别纳入股东会、董事会的职权范围；对于非两者法定职权范围的事项，合资企业可以根据实际情况自主决定是由股东会或董事会行使相关职权。

举例来说，上文提到的董事会一致决的事项，涉及公司经营存续等重大问题，属于《公司法》下股东会的法定职权，则需要纳入新章程中的股东会职权。在余下董事会决策事项中，如无其他属于股东会职权事项，则可作为董事会职权事项予以保留。对于诸如重大合同、重大诉讼之类重要经营事项，决策权究竟提至股东会或保留在董事会层面，需要根据每家公司的实际经营情况予以确定。

(2) 表决权安排

表决安排一直是股东之间博弈、制衡的焦点。表决权安排的设计必须慎重，周全、计长远；表决权安排瑕疵可能会导致公司僵局，严重影响公司的经营发展。

新《公司法》与《合资法》项下的表决机制差别较大。新《公司法》下设定了两层表决机制，股东会按出资比例来表决，董事会按人数来表决，一人一票。而合资企业通常实施的是董事会按人数表决的机制。上述差别决定了合资企业的股东“不得不”重新审视原来章程中的表决安排，并确定是否需要调整以及如何调整。由此产生的“审视”机遇可能会导致表决权安排成为合资企业调整治理结构的过程中股东之间比较容易产生争议的事项。

为尽量避免争议，可以在设计表决权安排时采用“实质”上与原章程中效果一致的安排。同样以上文提到的几个董事会一致决事项为例，这些事项在《公司法》下属于三分之二的绝对多数决事项，是否意味着在修改章程时可以直接适用三分之二的绝对多数决呢？表决安排的实质大于形式，取决于简单地套用三分之二的绝对多数决能否实现同样的股东权利分配、相互制约的效果。所以合资企业的具体情况，主要是股权结构，是设置表决权安排的基础。如果一家合资企业有两个股东，股权架构是25%：75%，适用三分之二的绝对多数决时，小股东则失去了对于合资企业的重大事项的否决权；因此，在尊重最初安排的前提下，重大事项的表决只有适用四分之三的绝对多数决，才能实现与原安排一致的效果。

(3) 监事会的设置

合资企业是否需要根据新《公司法》的规定设置监事会，也是在治理结构调整中必须考虑的问题。新《公司法》对于监事会的安排做了较大的修改，包括：（a）公司可以不设监事会；（b）可以设一名监事，但不能设两名监事；（c）如设监事会，其中要包括不低于三分之一的职工代表监事（即在由三名监事构成的监事会中，必须有一名职工代表监事）。实践中，有些由两个股东组建的合资企业为平衡股东之间的利益，会设两名监事，每一方提名一名监事。这种安排因不符合新《公司法》的规定，而不具有可操作性。

合资企业需在满足新《公司法》法定要求的前提下通盘考虑设置监事会的必要性。如果规模较小或者股东人数较少，新《公司法》允许合资企业不设监事会，设一名监事。股东人数较少易于理解，但规模较小这一标准如何理解、适用缺乏明确的指引，有待进一步观察。此外，如果职工人数三百人以上，但不希望在董事会中增设职工代表董事，则可以考虑设监事会并在监事会中包括三分之一的职工代表监事，以满足新《公司法》对职工保护的法定要求。

三、章程修改的注意事项

上述治理结构的调整最终需要通过修改合资企业的章程予以落实。在根据新《公司法》修改合资企业章程时，除关注治理结构调整外，合资企业需要对其章程进行全面审阅，同步删除、调整章程中因外资监管体系变化而不再适用的内容，主要包括原外资监管体系的审批制度、投资总额、三项基金提取安排等。

1. 审批事项

在最初的外资监管框架下，合资企业的重大事项如章程修改、营业企业延长、转让股权、提前终止、解散清算等均需获得主管商务部门的批准。但自2016年起，中国的外资监管采用负面清单制度，从审批制到备案制至最终演变为当前的信息报告制度，相关事项已经无须主管商务部门审批。如合资企业并未随着外资监管制度的演进删除章程中的相关审批事项，则需要在根据新《公司法》修改章程时一并删除不再适用的相关内容。2. 投资总额

由于外汇监管的原因，外资企业的登记事项中会设投资总额。投资总额与注册资本之间差额是该企业可以使用的外债额度。目前的外资企业外债管理可在投注差和全口径监管两种模式中二选一。具体而言，合资企业可以根据实际情况选择保留投资总额并根据投注差确定外债额度，也可以选择全口径监管的模式。如选择后者，则需要删除章程中与投资总额有关的内容。

3. 三项基金提取

根据《合资法》，合营企业获得的毛利润，在缴纳所得税后，需扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金。而在新《公司法》项下，公司仅提取法定公积金，且需要遵守一定的比例要求，无须提取《合资法》规定的三项基金。因此，合资企业章程中的财务制度部分也需要根据新《公司法》的要求予以调整。

治理无小事，良好、稳定的治理机制对于一家企业的经营管理至关重要。《外商投资法》和新《公司法》的相继出台，为合资企业重新审视、完善其治理结构提供了新的机遇。合资企业治理结构的调整以及由其导致的章程修改看似简单，实则繁杂。在紧迫的时间表内，合资企业既要熟知新《公司法》对治理结构的要求，又要结合自身的实际情况（包括历史上的安排），才能“量身定制”出合适的治理结构，实现“内治”，为企业在内卷时代立于不败之地奠定基础。

* 实习生郭洲廷对本文亦有贡献。