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近年来，随着中国企业出海项目的增加，中国企业涉及跨国商业贿赂风险日益上升。本文旨在分析中国刑法目前对跨国商业贿赂行为的规制，以及以美国FCPA为主的国际反跨国商业贿赂现状，为中国出海企业提供刑事合规建议。

一、中国《刑法》对跨国商业贿赂行为的规制

近年来，中国在跨国商业贿赂方面的立法和执法逐渐成熟。国际层面，中国加入《联合国反腐败公约》，通过《北京反腐败宣言》和《金砖国家拒绝腐败避风港倡议》，发起《廉洁丝绸之路北京倡议》等主张，制定《企业境外经营合规管理指引》等文件。国内刑法层面，《中华人民共和国刑法修正案（八）》于2011年增设“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”（第164条第2款）。

2023年10月24日，最高人民法院公布了一个标志性案例，即奚某、周某对外国公职人员行贿案。前中某集团有限公司新加坡分公司总经理奚某伙同该公司副总经理周某，为谋取不正当商业利益，三次向新加坡公职人员行贿22万新加坡元。二人的行为构成对外国公职人员行贿罪，法庭以对外国公职人员行贿罪，判处二人有期徒刑二年，并处罚金。

该案不仅强化了中国对于境外发生的涉及中国公民或企业商业贿赂行为的司法管辖，而且伴随《刑法修正案（十二）》有关行贿罪的更有力打击，我们有理由预见更多此类案件的出现。

二、美国《反海外腐败法》为主的国际反跨国商业贿赂现状

自1970年代美国实施《反海外腐败法》（FCPA）以来，该法成为国际商业贿赂领域的关键法规，并为全球范围内类似法律的制定树立了典范。此外，国际社会也在积极推动反腐败立法的发展，如2003年的《联合国反腐败公约》和2007年世界银行对制裁规则的修订。随着时间的推移，各国不断加强对商业贿赂的打击力度。例如，英国的《反贿赂法》和法国的《萨宾第二法案》都要求企业建立有效的合规体系，以避免刑事责任。

美国司法部（DOJ）和交易委员会（SEC）在执行FCPA时，对违法行为施加了更严格的处罚。DOJ负责监督非上市企业对反贿赂条款的执行以及刑事控告；SEC则监督上市企业对反贿赂及会计条款的执行。违反FCPA的企业和个人面临严重的民事和刑事责任，包括巨额罚款、没收非法所得，甚至高管可能面临刑事监禁。美国检察官常通过多重罪名起诉，提高起诉刑期，迫使涉事主体达成认罪协议。

此外，随着中美经济联系加深，中国企业成为美国执法机关的关注焦点。《中国行动倡议》强化了对违反FCPA的中国企业和个人的追诉。

面对FCPA指控，中国企业高管常面临是否前往美国应诉的艰难选择。一旦涉嫌违规，他们可能受到美国法院的长臂管辖。根据《反托拉斯法国际实施指南》，若外国交易对美国产生重大且可预见的影响，不论发生地，均可受到美国法院管辖。选择应诉可能意味着高昂的法律费用和潜在的监禁风险；反之，则可能导致在美资产被冻结或没收，且需警惕可能的逮捕行动。

2022年11月，广州富力地产联合创始人张力因在旧金山的地产项目中涉嫌行贿而在英国被捕。经过大约六个月的引渡斗争，他同意在条件保释下被引渡至美国，并最终与检察官达成协议：在三年后撤销指控，条件是承认不当行为并支付罚款。这一案例凸显了《反海外腐败法》下美国执法机关的强势实践，以及美国法律在全球范围内的长臂管辖能力。

三、中国企业出海反商业贿赂合规建议

在全球反腐败法治环境日益严峻的背景下，中国企业应采取系列措施以强化其反商业贿赂合规体系，以适应国际市场的法律要求。

首先，企业应构建全面的合规管理体系，以确保其操作与中国的《刑法》、《监察法》、《反不正当竞争法》以及海外业务所涉及国家的相关法律（如美国《反海外腐败法》和英国《反贿赂法案》）的一致性。这包括高层重视、合规组织、资源投入、风险评估、合规政策体系、流程管控、培训与沟通、监督与改进等核心要素。

其次，持续的高层承诺和组织架构优化。中国出海企业的高层管理层应作出明确的合规承诺，比如通过公开信件、内部座谈等方式传达对反商业贿赂合规的重视。同时，可以建立一个全覆盖的组织架构，其中合规管理委员会作为公司反商业贿赂合规的最高管理机构，确保政策的有效实施和监督。

最后，企业应在全球范围内进行风险评估和管理，不断投入必要的资源以控制合规风险。这包括但不限于人力、物力和技术资源的投入，以及通过信息化流程控制、系统化培训、独立监督等手段确保风险的有效管控。通过绘制全球风险地图并定期进行风险评估，可以确保对贿赂风险的及时、全面和准确识别、评估与管控。