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内容提要

一般而言，对于突出使用字号的行为认定构成商标侵权，判令侵权人规范使用企业字号。但由于注册商标与企业名称均是依据相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，应依照相应法律获得相应保护。在认定一招鲜酒店突出使用其字号是否构成商标侵权时，应当考虑涉案注册商标显著性、知名度、两者实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态以及使用者的主观状态等因素予以综合判定，给予其相匹配的保护强度，并尊重已经客观形成的市场格局。在涉案商标知名度不高、涉案字号具有一定知名度的情况下，相关公众一般不会认为两者存在特定的关联性，从而对服务来源造成误认。

关键词

字号权 商标权 混淆 攀附 不正当竞争

案情简介

一、商标及被控侵权标识使用情况

（一）第1445942号商标信息及谭某飞使用情况

保定市一招鲜火锅城系第1445942号商标的注册人，注册有效期限为2000年9月14日至2010年9月13日，核定服务项目第42类：餐厅、饭店、餐馆、快餐店、自助餐馆、流动饮食供应。保定市一招鲜火锅城于1994年成立，2005年核准吊销；2000年至2005年在保定市开设三家分店。经国家工商行政管理总局核准，第1445942号商标于2006年10月7日转让给王某忠。2009年3月11日，王某忠与谭某飞签订《商标权转让合同》，约定王某忠将第1445942号商标永久性转让给谭某飞，转让价款为100,000元，但该商标在河北省区域内的独占无偿使用权归王某忠终身所有。2009年10月20日，第1445942号商标经核准转让给谭某飞，并核准续展有效期为2010 年9月14日至2020年9月13日。2007年1月9日谭某飞将其注册成立的其他字号火锅店变更名称为绍兴市越城一招鲜饭店。2007 年2月13日，谭某飞注册成立绍兴市越城区谭灿飞火锅店。2017年6月至2018年5月期间，谭某飞以杭州一招鲜品牌投资有限公司(总部)(经查询无该公司登记注册信息)的名义分别与位于杭州萧山、建德、下沙及绍兴越城等地的经营者签订《一招鲜特许经营加盟协议书》，其拍摄的照片显示，各个门店在店招上使用的“一招鲜”在字体、颜色等方面均不统一，且没有与第1445942号商标相同的标识。

（二）一招鲜酒家使用“一招鲜”标识的相关情况

2002年9月，一招鲜酒家经营者方某明申请成立个体工商户，在其申请的3个字号中，经工商行政管理部门核准字号为“杭州市下城区一招鲜酒家，并于2002年10月15日注册成立，经营范围为中型餐馆，经营地址在杭州市下城区香积寺路颜家里127号。2004年7月、2006年4月、2006年8月、2010年10月，方某明分别注册成立杭州市下城区一招鲜酒家江城路分店、千岛湖分店、艮山西路分店、北景园分店，其中艮山西路分店于2007年注销，千岛湖分店于2010年7月注销。后因经营地址拆迁，杭州市下城区一招鲜酒家于 2017年7月20日注销，2017年7月21日杭州市下城区一招鲜酒家北景园分店变更名称为杭州市下城区一招鲜酒家。方某明经营的上述“一招鲜”字号及相关菜品分别获得过以下荣誉：浙江广播电视中心《特色美食》栏目推广一招鲜为特色美食；中国国际餐饮联合会、中国商界领袖杂志评选一招鲜餐馆为“中华美食·特色餐饮店”；2004年3月浙江省私营（民营）企业协会认定一招鲜为“诚信3·15示范单位”；2004年8月杭州饮食旅店业同业公会、杭州烹饪协会评选一招鲜酒家的“红烧鱼头皇”“酸汤桂鱼”为《百家食谱》特别推荐奖、金勺奖；2006年10月中国(杭州)美食节组委会、杭州市贸易局、杭州饮食旅店业同业公会第二届“百家食谱”评选一招鲜酒家“炭烧野生大白条”为金勺奖；2008年10月杭州市贸易局、杭州市餐饮旅店行业协会·杭州杭菜研究会评选一招鲜“村姑豆花”“营养鸡”为百家食谱健康菜肴金奖；2009 年11月杭州市贸易局评选杭州市一招鲜酒楼“大碗牛排”为2009年牛、羊、禽菜肴烹饪大赛金奖；2005年浙江省质量品牌监督调查组委会《中国质量与品牌》杂志社在“市场质量合格、消费者放心品牌”活动中评选“一招鲜”为浙江省餐饮行业十佳优秀企业。另外，一招鲜江城路店、北景园店被杭州千岛湖发展有限公司指定为“千岛湖淳鱼”牌千岛湖有机鱼经销商。由杭州饮食旅店业同业公会编著的《新杭州美食地图·百家食谱》(浙江科学技术出版社2005年版)一书中，序号27店名为“一招鲜在第54-55页介绍“一招鲜”成立于2001年，特色经营鱼头和江湖菜肴，地址为香积寺路18 号。《吃玩在杭州-休闲娱乐宝典》(浙江科学技术出版社2008年版)一书目录中有“去一招鲜吃千岛湖‘淳’牌大鱼头”，在第 49-52 页介绍一招鲜北景园店的千岛湖鱼头，文章末尾提示“一招鲜”共有四家店，分别位于香积寺路18号、江城路625号、东新路995 号、德苑路58号。《吃玩在杭州(第二版)》(浙江科学技术出版社2015年版)一书目录中有“一招鲜，从千岛湖鱼头到演绎江湖味道”，在第14-15页介绍一招鲜的招牌菜“红烧鱼头”及“大碗牛排”等特色菜肴。2006年8月4日《钱江晚报》C 版广告中有“一招鲜，艮山西路开新埠”一文，内容主要为一招鲜开设城东新店的广告。2007 年5月31日的《钱江晚报》D 版广告中有一招鲜江城路分店的相关介绍。消费者在大众点评、美团网上一招鲜江城路分店的评论中，不乏“老客户、一招鲜是杭州的老牌子、是一家老店”等内容。

（三）谭某飞公证取证及网络查询相关信息

2019年3月25日，谭某飞的委托代理人向杭州市国立公证处申请证据保全，在公证员监督下在公证处电脑上打开“大众点评”网，搜索“一招鲜”，显示有位于上城区江城路625号的“一招鲜(江城店)”(浙菜)、位于东新路995号的“一招鲜(北景园分店) ”(浙菜)及位于建德新安东路235号的“一招鲜”(砂锅)等。杭州市国立公证处为此分别出具(2019)浙杭证民字2801号、2802号等公证书。

2019年3月21日，谭某飞的委托代理人向杭州市国立公证处申请证据保全，并与该公证处公证员屠婕、助理滕佳慧一起来到位于杭州市东新路995号、标识为“一招鲜”的店铺，委托代理人以普通消费者身份在上述商家进行了用餐消费，支付餐饮费后当场取得盖具“杭州市下城区一招鲜酒家江城路分店”的《浙江增值税普通发票》一张，金额为87元，委托代理人对该商家内部及外部现状进行拍照，拍得照片26张。杭州市国立公证处为此出具 (2019)浙杭证民字第2828号公证书。公证书所附照片显示，商铺门头招牌有“鱼·生态甲鱼一招鲜夜宵”“一招鲜北景园店”“一招鲜江湖菜”等；店内菜谱、价目表、打包袋、墙面宣传菜谱等多处均标有“一招鲜”字样。

（四）谭某飞起诉及法院判决情况

谭某飞一审诉讼请求:

1.一招鲜酒家立即停止侵犯第1445942号注册商标专用权的行为；

2.一招鲜酒家立即停止不正当竞争、停止使用“一招鲜”字号，变更企业名称不得含有“一招鲜”三个文字；

3.一招鲜酒家赔偿谭某飞因商标侵权及不正当竞争造成的经济损失1,000,000元；

4.一招鲜酒家支付谭某飞因商标维权产生的合理费用包括律师代理费30,000元、公证费10,000元、差旅费2,000元，合计42,000元；

5.一招鲜酒家承担案件受理费。

法院判决情况:

二、法院裁判理由

(一)一审：杭州市下城区人民法院

被告的个体工商户字号为“一招鲜酒家”，其在门头店招、店内装饰、菜单餐具、网络平台等处单独使用“一招鲜”标识的行为，并非其字号的规范性使用，而是起到识别商品和服务来源的作用，属于商标性使用。被告使用“一招鲜”标识的餐馆和提供的餐饮服 务，与注册商标核定的“餐厅、饭店、餐馆”属于同一种服务。原告及其授权经营者主要经营火锅类、煲类等中餐饮食，被告主要提供千岛湖鱼头及其他特色招牌菜等中餐饮食，两者均属于中餐餐饮行业，消费群体存在重叠，存在混淆的可能性。原告第1445942号注册商标由左图右字组成，其文字部分为中文“一招鲜”和英文 YIZHAOXIAN，通常应呼叫为“一招鲜”；被告的注册字号虽为“一招鲜酒家”，但其在多处位置单独使用“一招鲜”标识，与原告注册商标的读音、中文文字均相同，仅在字样、图案上存在差别。以一般消费者的注意义务，容易对被告服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标提供的服务具有特定的联系，构成商标近似。被告在其餐饮服务中使用“一招鲜”标识的行为，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标的行为，侵犯了原告第1445942号注册商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

(二)二审：杭州市中级人民法院

杭州市下城区一招鲜酒家于2002年9月登记，晚于注册商标的核准时间，依法不享有“一招鲜”字号的在先使用权。上诉人一招鲜酒家使用“一招鲜”字号的经营范围为中型餐馆，该经营范围属于前述注册商标的核定服务范围之内，而“一招鲜”字号与注册商标的主要识别部分“一招鲜”三字读音、文字均相同，容易造成混淆。原审认定上诉人一招鲜酒家使用“一招鲜”字号的行为，侵犯了被上诉人谭某飞的案涉商标专用权，并无不当，本院予以确认。

(三)再审：浙江省高级人民法院

在认定一招鲜酒家突出使用其字号是否构成商标侵权时，应当考虑涉案注册商标显著性、知名度、两者实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态以及使用者的主观状态等因素予以综合判定，给予与之相匹配的保护强度，并尊重已经客观形成的市场格局。由于“一招鲜”固有显著性不强，且仅为涉案注册商标的中文文字部分，两者在商标标识的构成要素上具有一定的差异。同时在涉案商标知名度不高、涉案字号具有一定知名度的情况下，相关公众一般不会认为两者存在特定的关联性，从而对服务来源造成误认。故综合以上因素，本院认为应当认定一招鲜酒家本案中的被诉行为不会给谭某飞造成其他损害，不构成《中华人民共和国商标法》(2019)第五十七条第七项规定的商标侵权行为。

三、法理评析

本案是字号权和商标权冲突的典型案例。冲突的原因是法律渊源不同。字号权属于即企业名称权，系《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019)第六条所保护的权利，不同于一般意义上的人身权，是区别于不同市场主体的商业标识，本质上属于一种财产权益。商标权即商标专用权，系按照《商标法》对商业标识享有的独占性的权利。关于权利冲突的含义、原因及类型，最高人民法院曾在《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(法[1998]65 号)文件中提及:“知识产权权利冲突是反映对争议的智力成果或标记，原、被告双方均拥有知识产权。造成权利冲突的原因，主要是因为我国对知识产权审查授权的部门不同，这些知识产权授权的最终审查权不在人民法院。”[1]字号权与注册商标权冲突是否构成侵权，司法实践中有不同的认识，不同的裁判标准。对此问题，司法实践、司法解释和法律规定有一个渐进发展的过程。

知识产权权利冲突既涉及不同知识产权权利主体行使权利的范围和界限，也涉及授权机关有关职能的划分和衔接。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020)第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法第五十七条第七项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》(2020)第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。故一般而言，对于突出使用字号的行为认定构成商标侵权，判令侵权人规范使用企业字号。但是由于注册商标与企业名称均是依据相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，应依照相应法律获得相应保护。

《中华人民共和国民法典》(2020)将商标权及企业名称权分别规定在不同的编中。民法典第一篇总则第五章民事权利提纲挈领地明确规定知识产权客体及其民事权利。第一百二十三条规定了商标权，其中规定“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：......(三)商标，......”。企业名称权则是指企业依法对其登记注册的名称所享有的权利。企业名称权规定在民法典第四编人格权第三章姓名权和名称权。其中第一千零一十三条规定，“法人、非法人组织享有名称权，有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。”企业名称权规定在人格权编，而《民法典》未将知识产权单独成编，商标权等知识产权散见于各章各条。由于企业名称权规定在人格权编，对于企业名称权是否属于知识产权学术界一直有不同观点。学者根据《民法典》上述规定，认为企业名称权属于人格权，不属于知识产权。《保护工业产权巴黎公约》(1979)第一条规定:“工业产权的保护对象有专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、 厂商名称、货源标记或原产地名称，和制止不正当竞争”，该条将厂商名称和专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记并列，作为知识产权一份子保护。《保护工业产权巴黎公约》(1979)将企业名称权列入知识产权范畴。企业名称权和商标权有着不同的法律渊源，对其不同的理解，导致两者客观上形成权利冲突。

冲突的解决以利益衡量为立足点。疑难复杂案件中，要考虑个案的利益衡量，达到动态的平衡关系。司法裁判在不少情形下都会在个案中进行利益平衡。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，一种权利必须退居另一种权利(或相关法益“Rechtsgüter”)之后，或者两者各自都必须做出一定程度的让步。于此，司法裁判根据相关利益在相关情况下的“分量”来“权衡”处于竞争之中的权利或法益，从而获得决定。[2]

注册商标权与企业名称权，均为民法典规定的权利客体，共同受到法律的保护，都是法定权利。权利之间无大小、无上下，均系同位权利。平等地位的权利引起的冲突，处理时应遵循“诚实信用、保护在先权利及禁止混淆”三项原则。《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是民商事活动的基本原则，解决权利冲突也不例外，首先需遵循该原则。《商标法》第三十二条前半段规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。在先权利对于在后权利来讲，已经形成了在先的权利，该权利已客观存在。尤其是在先权利具有知名度和显著性时，在后权利行使时，应主动避让，避免造成混淆，避免搭在先权利的便车，傍在先权利的。判断商标与企业名称中的字号的使用冲突是否造成消费者误认混淆(包括混淆的可能)时，应综合考虑行业、地域、消费群体、商标与字号相同或近似的程度、先权利的驰名或知名程度、双方所经营的商品或服务的类似程度及消费者购买时的注意程度、是否有利用或损害他人商誉的行为、是否已经造成了实际混淆等因素，综合作出判断。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2020)“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为，归入《商标法》“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的兜底性规定之中。据司法起草者介绍，该条规定构成要件有四个：一是使用了与他人注册商标相同或相近似的文字；二是行为人将所使用的文字作为其企业的名称字号；三是将名称字号在与商标权人注册商标所标识的相同或类似商品上突出醒目地使用；四是造成了容易使相关公众产生误认的效果或者结果。突出使用相当于将字号用作商标，进入了他人注册商标专用权的领域。“突出使用”包括“在广告、招牌、成品介绍上等突出使用”他人的注册商标文字。[3]

加强不正当竞争案件的审判，维护市场公平竞争。妥善处理好知识产权专门法与《反不正当竞争法》的关系，在激励创新的同时，又要鼓励公平竞争。《反不正当竞争法》补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，《反不正当竞争法》原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。

注释

[1]参见《解读最高人民法院司法解释、指导案例》(知识产权卷)-《解读关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，人民法院出版社2014年版。

[2]【德】卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》， 黄家镇译，商务印书馆 2020 年版，第 508-509 页。

[3]参见蒋志培等：《〈最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》