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通常情况下，建设工程系施工企业的主营业务，管理人接管施工企业后，对其债权债务的解析，多可从具体的工程出发，调查因工程产生的建设工程款及其衍生的材料款、民工工资、抵押贷款等情况。

而某一建设工程若系实际施工人施工，施工企业仅作为资质出借方的，该建设工程的具体情况通常由实际施工人掌握。较为极端的，笔者所经办的某施工企业破产清算案中，对于挂靠、转包、分包项目，施工企业本身几乎没有留存建设工程施工合同、内包合同、转包合同、分包合同、结算报告等必要的书面材料。施工企业甚至直接以实际施工人作为会计做账对象，将所涉建设工程的甲方工程款、供应商材料款、民工工资等均挂在实际施工人名下，并不区分具体某一供应商的材料款支付情况，这就导致了管理人必须通过实际施工人才能厘清该建设工程相关的债权债务。

鉴于以上情况，实际施工人的配合与否就成为了施工企业破产清算程序是否能够顺利推进的关键因素，而实际施工人的配合程度则取决于其权益在破产清算程序中的保障程度。

目前已有的研究多为建设单位破产清算、重整背景下，承包人、实际施工人的权益保障问题。为顺利推进施工企业破产清算程序，在该背景下，实际施工人的权益保障边界亟待明确。

实践中，在施工企业进入破产清算程序情况下，实际施工人主要通过申报债权、行使取回权、直接向建设单位主张未付款项、主张共益债务等四种途径主张其权益，其中申报债权还可能涉及申报建设工程价款优先权、职工债权优先权、普通债权等不同的类型。以下笔者将逐项列举实际施工人的权利主张，并分析其法律依据及从管理人视角出发的处理方案。

实际施工人通过债权申报方式主张自身权益的，管理人应从债权性质及债权金额两个角度审核债权。

1.债权性质

实际施工人的工程欠款债权申报通常会出现三种债权性质主张，分别为建设工程价款优先权、职工债权优先权、普通债权。

（1）建设工程价款优先权

实际施工人主张建设工程价款优先权的，其依据通常为《民法典》第八百零六七[1]、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条[2]以及第三十六条[3]。

从理论分析，以上条款中，相对方均为承包人与发包人，双方的法律关系为建设工程施工合同关系，优先权实现方式为承包人请求其承建工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。而其他法律法规中，也没有实际施工人就其工程款可向施工企业优先受偿的相关表述。

从实践司法判例分析，笔者目前检索的案例中，仅有（2019）苏05民终9607号苏州市凤凰建筑安装工程有限公司与纪良奎破产债权确认纠纷案中，苏州市中级人民法院支持了实际施工人的优先权主张，其认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条规定了实际施工人直接向发包人主张工程价款和代位行使债权的权利，上述规定表明在合同相对方怠于行使权利等因对方原因导致债权受损的情况下，实际施工人得向发包人主张优先受偿权，故司法解释并未实际排除实际施工人主张建设工程价款优先受偿的权利。从该制度设计目的本身而言，系旨在考量劳务投入建设工程中物化的投入，对实际施工人所代表的农民工劳动者等弱势群体的权利予以特别关注和保护。

但最高人民法院对以上观点持否定意见。在（2019）最高法民再258号吴道全、重庆市丰都县第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，实际施工人主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，即最高人民法院确认，其出具的司法解释实际排除实际施工人主张建设工程价款优先受偿的权利，苏州市中院的理由并不成立。

综合以上观点，笔者认为实际施工人主张建设工程价款优先权的，管理人不应支持。

（2）职工债权优先权

实际施工人主张按《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第一款[4]职工工资顺位优先受偿的，其理由通常为其工程款的组成中有大量的民工工资，民工工资部分应作为职工债权处理。

从理论上分析，实际施工人所称民工，系与实际施工人存在劳动关系或劳务关系的人员，并非《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第一款所指的与破产企业存在劳动关系的职工。

从实践司法判例分析，（2019）浙09民终649号应鹤恩、浙江欣立建设有限公司破产债权确认纠纷案中，舟山市普陀区人民法院以“《企业破产法》规定的职工债权系针对与破产企业有劳动关系的职工，而原告主张的未付工资的该部分工人并未与被告形成劳动关系”的理由驳回了将民工工资列为《中华人民共和国企业破产法》职工债权的诉请，舟山市中级人民法院维持原判。（2019）川16民终1556号四川广安建设集团有限公司、陈永信普通破产债权确认纠纷案中，原审法院广安市前锋区人民法院将民工工资部分认定为职工债权，但并未给出具体理由，而在二审程序中，广安市中级人民法院认为案涉民工与施工企业间不存在劳动关系，其主张工资债权的请求就不能成立，对一审判决进行了纠正。

综合以上观点，笔者认为实际施工人主张民工工资部分工程款为职工债权的，管理人不应支持。

（3）普通债权

除建设工程价款优先权、职工债权优先权外，实际施工人所主张的工程款债权权利与其他能在破产程序中优先受偿的债权均没有相关性。又鉴于上述分析，认定建设工程价款优先权、职工债权优先权均存在明显的法律障碍，笔者认为，实际施工人作工程欠款债权申报的，管理人应定性为普通债权。

2.债权金额

施工企业正常运营期间，实际施工人结算工程款的模式通常为：根据工程进度，建设单位向施工企业支付工程进度款，施工企业收到款项后，扣除案涉工程供应商材料款、税费及管理费后，余下款项支付给实际施工人。

确定实际施工人债权金额通常需要以下几项基础数据：总工程款金额、建设单位已付工程款金额、建设单位未付工程款金额、供应商材料款金额、税费金额、管理费金额。

确定实际施工人债权金额时，从工程款中扣除供应商材料款及税费应无异议，各方争议焦点通常为：管理费是否应当扣除，建设单位未付工程款金额是否应当计入债权金额。

（1）管理费

管理费通常载于实际施工人与施工企业间的内包合同、分包合同或转包合同中，是施工企业的主要营收手段之一，但以上合同通常被认定为无效合同，无效合同下的管理费条款是否有效、未收管理费是否应当扣除、已收管理费是否应当返还，目前各地法院观点不一。

（2016）苏09民终1235号许德祥与江苏泓建集团有限公司、江苏中江泓盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，盐城市中级人民法院认为施工企业实际派遣人员进行了管理，有权收取管理费。

（2019）鲁0305民初721号张波、刚明杰等与山东华洲建设有限公司建设工程合同纠纷案中，淄博市临淄区人民法院认为双方间属于无效合同，不应收取管理费。

（2017）最高法民申4383号四川红源建筑工程有限公司、重庆中环建设有限公司建设工程施工合同纠纷案中，一审法院重庆市第一中级人民法院认为管理费条款约定无效，扣除管理费的主张不应支持。二审法院重庆市高级人民法院认为，管理费条款约定虽然无效，但该条款系工程结算条款，可参照适用。最高人民法院则认为，管理费条款约定无效，但施工企业实际派遣人员进行了管理，可在工程结算时扣除应付管理费。

以上司法判例包含了目前主流的三种观点：

①管理费条款无效，施工企业在任何情况下均不能收取管理费；

②管理费条款虽然无效，但其系工程结算条款，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条[5]，参照合同约定收取管理费；

③应考察施工企业是否实际参与管理，实际参与管理的，应当参照合同约定执行，没有实际参与管理的，无权收取管理费。

笔者更倾向于第三种观点，一概不支持及一概支持的，均会因合同的无效而使其中一方得利。而根据施工企业是否实际参与管理来确定是否应当收取管理费的，则可视为在合同无效情况下，对施工企业管理成果的折价返还，该模式下，形式与实质公平均可得到维护。

（2）建设单位未付工程款金额

建设单位未付工程金额是否应当计入债权金额在司法实践判例中争议并不大。实际施工人将施工企业和建设单位均列为被告，请求支付工程款的，各地法院通常均会判决施工企业向实际施工人支付工程款，建设单位则在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而施工企业要支付的工程款金额中通常包括了建设单位欠付的工程价款。

但因在未进入司法程序前，实际施工人通常不会向施工企业主张建设单位未付的工程款。因此，绝大多数实际施工人在申报债权时，不会将建设单位未付工程款金额计入债权申报金额中。

综合以上分析，同时依据不告不理原则，严格根据法律规定的认定方式为：实际施工人申报金额中包含建设单位未付工程款金额的，应当认定相应金额；实际施工人申报金额中不包含建设单位未付工程款金额的，不应当主动认定相应金额。

但考虑到在同一破产案件中，对同种情况宜采取同一处理模式，在实践中，笔者建议可根据具体案件情况适度引导未申报建设单位未付工程款金额的债权人补充申报，或劝导已申报建设单位未付工程款金额的债权人撤回相应部分的申报，并通过其他途径主张相关权益（详见下文）。

实际施工人主张对建设单位已付至施工企业的工程款项行使取回权的，可根据款项支付时间，区分施工企业进入破产清算程序前建设单位汇入的工程款项以及施工企业进入破产清算程序后建设单位汇入的工程款项，分别分析。

1.施工企业进入破产清算程序前建设单位汇入的工程款项

实际施工人对施工企业进入破产清算程序前建设单位汇入的工程款项主张取回权的，因金钱为种类物，且施工企业通常不会就每个项目独立开设特定账户加以管理，金钱混同后难以区分。

该种情况下，无论是理论探讨还是司法实践，均不支持实际施工人的取回权主张。

2.施工企业进入破产清算程序后建设单位汇入的工程款项

实际施工人对施工企业进入破产清算程序后建设单位汇入的工程款项主张取回权的，司法实践中，存在相反的两种观点。

（2019）苏06民终4889号袁品珍与江苏海隆重机有限公司破产债权确认纠纷案中，海门区人民法院认为，取回权的行使标的物是权利人对特定物享有的所有权或其他物权。金钱系种类物，即使被他人非法占有，权利人应当对非法占有人主张不当得利或侵权等债权请求权，而非物权请求权。故实际施工人诉请对案涉标的承揽款享有取回权的诉请不应予以支持。

（2020）浙10民终22号胡方忠、温岭市金耀建设集团有限公司一般取回权纠纷案中，台州市中级人民法院也持相同观点。其说理为，货币作为一般等价物的特殊属性，货币的占有者即为所有者。而取回权的基础来源于民法规定的物上请求权，其发生的依据只能是物权关系，而非债权关系。故不支持实际施工人的取回权诉请。

（2020）川1602民初45号杨海生与四川省广安市广安区建筑工程总公司、四川省广安市广安区建筑工程总公司管理人取回权纠纷案中，广安市广安区人民法院则认为，建设单位将工程款支付至管理人账户，现该工程款仍在管理人账户上，能够与破产企业其他财产相区分，已特定化。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条[6]，应支持实际施工人的取回权诉请。

(2019)赣10民初24号张福明、章海翔等与江西省抚州市第二建筑工程公司取回权纠纷案中，抚州市中级人民法院持广安市广安区人民法院相同观点，其认为，款项在破产申请受理之后汇入，与破产企业账户内的其他资金没有混同，相关款项可特定化，应支持实际施工人的取回权诉请。

另外，在执行案件中，对于现金货币、银行账户中的资金，多以有关资金是否与债务人自有资金混同作为执行程序中是否应作特殊考虑的标准。

综合以上案例，不支持取回权主张的法院，通常以款项无法特定化为由，而支持取回权主张的法院，则认为管理人账户内的款项可以特定化。即双方的本质争议焦点为管理人银行账户内的资金能否特定化。

首先，管理人账户通常是在法院的监督下设立的，其本质上具有一定的法院监管账户的属性。其次，区别于普通企业的经营账户，管理人账户的收支不具有企业经营性质，收入的每一笔款项与支出的每一笔款项均可以明确特定用途，通常不会发生款项挪用、混用等情况。因此，笔者认为破产申请受理之后汇入的款项，通常是能够特定化的。

鉴于以上分析，笔者倾向于支持实际施工人对施工企业进入破产清算程序后建设单位汇入的工程款项行使取回权。

部分实际施工人得知施工企业进入破产清算程序后，为更好地保障自身权益，会选择绕过管理人，直接起诉建设单位，要求建设单位向其支付剩余未付工程款款项，其主要依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三第二款[7]。

在该种情形下，法院多考虑到工程确系实际施工人所建，且以上司法解释与《企业破产法》的现有条款及体系并无冲突对立之处，为维护个案实体公平，通常会支持实际施工人的诉请。

较为典型的案例有（2019）浙01民初246号明业建设集团有限公司、袁文忠建设工程施工合同纠纷案。该案中，原告方为管理人代理的施工企业，被告方为建设单位，施工企业向建设单位主张未付清的工程款，而实际施工人则是知晓该案后申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼的。杭州市中级人民法院审理后认为，施工企业与实际施工人的主张均有其法律依据，但在本案中应优先适用《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定，因为该条规定是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情况下，对于实际施工人权益予以特别保护。并且，从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求。

（2019）苏05民再92号沈金标与国产实业（苏州）新兴建材有限公司、江苏中苑建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案中，太仓市人民法院认为施工企业进入破产清算阶段并不影响实际施工人向建设单位主张工程价款的权利，具体理由如下：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第二十六条第2款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条从保护农民工合法权益角度出发，确定在非法转包和违法分包情况下，赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。故实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任系其法定权利，施工企业破产不影响实际施工人该权利的行使，因此苏州市中级人民法院维持了原判。

现行主流判决维护了实际施工人的合法权益，且相关工程确系实际施工人承建，以上判决并未侵害施工企业的主要利益。作为施工企业的管理人，笔者建议可根据施工企业是否实际参与管理，决定是否在相关诉讼案件中主张相应的管理费，以维护破产企业的合法利益。

部分工程在法院受理施工企业破产申请时并未完工，工程对应的部分实际施工人会请求管理人继续履行工程相关协议，并请求将余下工程款确认为共益债务。

综合考虑违约成本、工程性质、当地政府压力等因素，若管理人决定继续履行工程相关协议的，通常会让原实际施工人继续承建该未完工程。此种情况下，将余下工程款确认为对实际施工人的共益债务应无异议，但采取该种模式的，管理人应慎重考虑以下风险：

①原工程所涉合同通常均为无效合同，管理人决定继续履行无效合同是否合适；

②工程工期存在不确定性，对破产清算进度是否会产生影响；

③工程施工期间发生的意外事故（如人员伤亡）、工程质量问题导致的损失赔偿风险是否可控；

④施工企业是否还具备施工资质。

鉴于以上风险，笔者建议管理人可以采用“权利义务整体转移”的模式，规避以上风险。具体为：由实际施工人重新挂靠一家有资质的施工企业，通过签订多方协议的模式，将后续的施工义务、质保义务及收款权利整体移转给新的挂靠单位。