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知识产权 | 创作vs转让vs许可：版权获取典型途径的分析与比较

作者：admin 2023-12-20

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作品版权，又称作品著作权。随着公众版权意识的逐步提升，公众对于保护自身作品的版权权益愈发关注，单位或个人侵犯版权可能带来的负面经济效益和声誉影响愈发明显。

因此，对于版权运营方、使用方而言，如何才能既安全有效又成本可控地获取特定作品的版权，成为了一个值得关注的问题。

一、版权获取的典型途径

为论述方便，本文从作品使用者的角度出发，介绍几种版权获取典型途径，详见下表：

二、版权获取典型途径的比较

（一）委托创作与版权转让的比较与选择

1.委托创作与版权转让均可有一定程度灵活安排

委托创作在版权归属上较为灵活，可以约定版权归委托人所有或受托人所有，还可以约定归双方共有。同时，还可以对非版权方使用作品的范围、方式等进行约定，或在双方共有版权的情况下对双方具体行权行为及方式作出安排。

版权转让则在权利拆分上更为灵活，可以根据具体场景选择转让的权利类型，既可以全部转让，亦可以部分转让，还可以单独转让某项具体著作权财产权，如只转让表演权或只转让信息网络传播权。针对同一权利种类还可就转让的地域范围进行拆分。

需要提示的是，委托创作与版权转让两种模式下使用者使用作品的使用期限，虽然均可视为永久，但具体期限略有差异。委托创作情形下，因作品尚未产生，其使用期限为作品的法定保护期限；而在版权转让模式下，如作品已经产生，则受让方的使用期限则为剩余的法定保护期限。

2.委托创作与版权转让的主要区别在于著作权人身权的行使

当委托创作约定著作权归属委托人时，委托人的著作权系原始取得亦或继受取得，以及委托人是否可行使著作权人身权，在理论上仍存有争议[1]。但根据著作权法第十九条关于委托作品著作权归属的一般规定，并参照著作权法第十七条第二款对于电影、电视剧以外的视听作品的著作权归属的规定，笔者倾向于认为此时委托人可在尊重受托人署名权和获得报酬权利的基础上，行使其余全部著作权人身权，即作品的发表权、修改权及保护作品完整权均由委托人行使，实践中也有不少案例支持此观点[2]。

而通过著作权转让的方式，则受限于著作权人身权不可转让，受让方最大的权利范围也只能是全部著作权财产权，而不包括任何一项著作权人身权。但是，由于著作权转让行为本身已隐含受让方有权发表作品的许可（否则不享有发表权的受让方将无从行使其受让得来的其它著作权财产权），以及著作权财产权中包含改编权等演绎类权利。同时，实践中许多受让方会在受让全部著作权财产权的同时，要求转让方将全部著作权人身权永久授权受让方行使，以确保受让权利的完整性。因此，即使无法转让著作权人身权，著作权转让方式已足够满足受让方在几乎所有实务场景下安全使用作品的需求。

3.委托创作与版权转让的选择

综上，除受托方强烈要求单独或共同享有版权，则只能采取委托创作的方式外，从作品使用者的实际使用场景与使用方式上来看，委托创作（版权归属于委托方时）与版权转让这两种方式，基本能达到相同的效果。

（二）一般职务作品与特殊职务作品的比较与选择

1.一般职务作品与特殊职务作品的认定规则

认定一般职务作品是原则，认定特殊职务作品是例外。根据著作权法第18条第1款之规定，凡是为完成工作任务创作的作品，除可认定为特殊职务作品的以外，均为一般职务作品。

同时根据著作权法第18条第2款之规定，特殊职务作品分为法定特殊职务作品和约定特殊职务作品。

前者指：

（一）主要利用单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等；

（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；

（三）行政法规规定由著作权单位享有的职务作品。

后者，则指的是双方通过合同约定著作权由单位享有的职务作品。

由此可知，法定特殊职务作品要求高，限定在特定的几种作品类型上，且需有法律行政法规的明确规定；而约定特殊职务作品的适用范围则没有限制，可以加以利用。

需要说明的是，成立职务作品的前提是双方存在劳动或雇佣关系，如果将不具备劳动或雇佣关系的创作者创作作品通过合同约定为职务作品，该等约定将被认定为无效。

2.一般职务作品与特殊职务作品的区别

对于一般职务作品而言，虽然单位享有在业务范围内的优先使用权，以及创作完成2年内的类似排他使用权的保护（即员工2年内许可第三人使用且使用方式与自身单位相同的，需取得单位同意），但作品著作权归属于创作者个人，该作品许可或转让他人使用的收益权属于创作者个人而不属于单位。

值得注意的是，单位除自身使用外，能否将一般职务作品转授权第三人使用，目前在司法实践中存有争议，但即使能够转授权亦只能限定在其享有的法定使用权范围内授权给其继受者使用，且此处的转授权并不能用来限制著作权人，相反是为了避免对单位享有的法定使用权的扩张，而著作权人自身依然可以许可第三人使用[3]。

对于特殊职务作品而言，单位作为著作权人，除署名权外，享有该作品完整的著作权人身权和著作权财产权，亦即享有决定是否使用、如何使用该作品的自由，并可基于该作品许可或转让第三人使用而受益。

3.一般职务作品与特殊职务作品的选择

综上，对于作为使用者的单位而言，选择特殊职务作品享有完整著作权（署名权除外），明显优于选择一般职务作品享有作品在业务范围内优先使用权（即使创作完成2年内有类似排他使用权的保护）。因为前者是基于著作权人身份行使权利，而后者仅是基于使用权人身份行使权利，还受限于自身的业务范围且一般情形下无权通过许可或转让给第三人使用而受益。

（三）版权转让与版权许可的比较与选择

1.版权转让与版权许可的区别

是否取得著作权人身份不同。版权转让方式中，下游受让方将取得著作权人的身份，从而享有自行行使或许可或再次转让对应著作权权利的完整权利；而版权许可方式下，下游被许可方无法取得著作权人的身份，即使是排除著作权人本人使用的专有使用权人，在著作权人未明确同意的情况下，也没有再次转授权受益的权利。当然，版权许可方式较为灵活，双方可以对转授权权利及行使方式进行个性化约定。

行使权利期限不同。版权转让后受让方行使期限是固定的，即该作品剩余的法定保护期限，该期限不可通过版权转让合同约定延长或缩短；而在版权许可的场合，许可期限的长短则完全取决于双方约定，可根据实际情况约定任意期限。

权利行使的次数不同。转让权一次用尽，许可权（非专有）无限授予。具体而言，尽管作品著作权的13项著作权财产权可以拆分转让，但特定著作权人享有的每一项著作权财产权均只能转让一次，因为转让完成后原著作权人将不再是该项权利的著作权人，无权再次转让；而如果采用著作权许可的方式，对于任何一项著作权财产权，著作权人均可以向多人进行非专有使用权的许可，许可人数和次数均不受限制。

此外，版权许可还可以对许可的具体使用场景、使用数量等进行灵活约定。

2.版权转让与版权许可的选择

综上，版权转让方式更适合对著作权人身份及转授权有需求的场合，但从经济效益来看，版权许可方式通常是更优的方案。对于作品版权方而言，通过版权许可而非版权转让的方式，可以更好地保障版权保护期限内的最大收益；对于作品使用方而言，在获取到符合自身使用场景的对应著作权财产权利即可满足需求的情况下，其实亦无需花费更高的成本获取全部著作权财产权或要求专有使用权。

当前，我国版权交易市场上，交易双方尤其是部分买方热衷于所谓的“卖断模式”，这或许是出于对长授权链条安全性的担忧，也可能是出于对版权资源独占使用的追求，还可能单纯是因为无法准确预判作品使用范围。但在欧美地区的成熟版权交易市场，类似版权转让或版权永久专有使用的“卖断模式”仅占少数，多数的版权交易均系普通许可，并基于不同使用场景、使用方式及使用数量，对普通许可本身进行类型或等级划分，并制定不同的收费标准。这样既可以满足更多使用者的需求，又可以最大化版权方的收益，让优秀的作品发挥更大价值，避免了版权资源的浪费，值得借鉴。

注释：

[1]参见张伟君：委托作品和职务作品著作权归属规则的统一与重塑究，载于《中国版权》2023年第1期

[2]参见(2022)沪73民终850号、(2022)陕知民终77号

[3]参见张伟君：论单位对一般职务作品“优先使用权”的内涵、继受及转授权——一评越剧《血手印》曲谱表演权纠纷案，载于《知产前沿》公众号

http://mp.weixin.qq.com/s/aswKl1GbfxybI_lMA3ZUqQ

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