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2023年7月9日，《私募投资基金监督管理条例》（“《私募条例》”）正式公开发布，并将于2023年9月1日起正式实施。

长期以来，在私募基金相关刑事案件中，违反《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《管理办法》”）等规定从而引发的刑事案件始终存有争议，原因在于该等规定至高为部门规章，刑事犯罪大多需要违反“国家规定”。而《投资基金法》虽为法律，但部分规定毕竟较为原则、概括，个案适用亦难以论证。因此，《私募条例》的颁布弥补了我国缺少私募基金国家规定的空白（见图一），大幅提高了违法成本。解读《私募条例》的刑事法律风险，对私募基金从业者理解刑事责任的变化具有重要指导意义。

图一

典型刑事风险解析

通过对案例的检索，自2018年起至2023年7月，与私募基金相关的一审刑事判决书共计661篇。主要罪名为非法吸收公众存款罪、诈骗罪、集资诈骗罪、组织、领导传销活动罪及合同诈骗罪等（见图二），地域主要集中在北京、上海、浙江等金融行业较发达地区（见图三）。

此外，私募基金领域刑事案件还涉及利用非公开信息交易罪、职务侵占罪、挪用资金罪、背信运用受托财产罪、非法经营罪和侵犯公民个人信息罪等。笔者将解读《私募条例》实施后受影响最大的三个领域罪名，即非法吸收公众存款罪、利用非公开信息交易罪和侵占挪用类犯罪，并提供合规建议。

图二

图三

如前所述，集资类犯罪是私募基金领域高发犯罪，其中非法吸收公众存款罪位列第一。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对于非法吸收公众存款罪的认定，客观上应满足“四性”，即非法性、公开性、利诱性、社会性。根据笔者的办案经验，社会性、利诱性在司法实践中较易引发争议。《私募条例》从法规层面上突出强调私募基金募集业务活动中的非法集资底线。让有权机关追究行政甚至刑事法律责任更为有法可依。

所谓“社会性”，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。实践中，司法机关一般从基金产品的宣传方式、是否突破合格投资者人数限制以及确定合格投资者程序等方面认定是否具有“社会性”。

根据《私募投资基金监督管理条例》第三章第二十条的规定，私募基金严禁向非合格投资者募集或转让，也不得接受他人代持投资。第十八条第一款进一步明确，单只私募基金的投资者累计不得超过法定人数限制。私募基金管理人不得通过设立多只基金、将基金份额拆分转让等方式，规避法定投资者人数限制或降低合格投资者标准。《条例》第四十八条对上述违法行为规定了从罚款到没收违法所得的处罚措施。也就是说，以往私募基金通过“代持”“拼单”等方式，用虚化合格投资者确认程序吸收不合格投资者购买基金份额的行为，累计超过法定人数，可以被无争议地界定为满足非法吸收公众存款的“社会性”标准。

根据《条例》第二十条的规定，私募基金不得通过公开媒介、电子邮件、讲座报告会等方式向不特定对象宣传，违反该规定即属于非法公开宣传。实践中一些宣传形式如基金网站、投资讲座等都很容易被认定为公开宣传。如果参加者存在不合格投资者，或者宣传内容属于推销性质,就很可能构成非法集资犯罪中的公开宣传。

所谓“利诱性”，是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。《条例》第二十条明确禁止向投资者承诺保本或最低收益。司法实践中，被查处的募集机构很少直接承诺保本或者最低收益，而是用向投资人提供隐性担保、采用滚动发行产品或签订回购协议等方式间接保本付息，这都可能被认定为符合非法吸收公众存款罪中的“利诱性”标准。

私募基金领域涉嫌非法吸收公众存款罪，很少被认定为单位犯罪。与单位犯罪仅处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员不同，私募基金的高级管理人员、投资负责人、销售负责人、财务负责人甚至普通员工也可能被追究刑事责任。因此，是否存在犯罪故意，对私募机构员工刑事责任的界定至关重要。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定：“认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。”因此，笔者认为《私募条例》对非法集资行为的明确界定，让对非法集资行为的理解提升为“业界常识”，让更多从业主体“知道或应该知道”有关吸收资金方式、宣传推广、合同资料和业务流程的合规边界。

管理者需要根据基金规模和团队专业能力，建立系统、规范的投资者资格核查流程，避免仅凭表面材料判断投资者资格的情况发生。如果存在不合格投资者参与投资的迹象，但相关责任人没有采取措施制止，而是放任这种结果发生，很可能会被认定存在犯罪故意。管理者要提高风险防范意识，杜绝这种追责空间。

实践中，大多数私募基金都能避开《管理办法》禁止的公开宣传情形，但仍需警惕其他变相公开宣传的风险。例如，以讲座、路演等名义进行的推广，看似目标人群确定，但若暗许或默认合格投资者可携他人参与，也可能被认定为变相公开。另外，部分私募基金的从业者以公众号、视频号、知乎、小红书的形式，在新媒体平台上发表发布的产品和软文也需要严格筛查。私募机构要提高合规意识，严格把控各种宣传渠道和内容，避免触碰法律红线。

部分私募基金从业机构和人员认为没有在书面材料中承诺保本，并要求投资者签署风险揭示书，就可以规避“利诱性”的法律风险。然而，与民事案件不同，刑事案件是进行全面、实质性审查，供述和证人证言的证明力远高于民事案件。当书面材料与多名投资人证言甚至涉案私募基金从业人员供述相互矛盾，且后者达到证据确实充分、排除合理怀疑标准时，司法机关会采信口供而非书面材料。加强培训，规范募资口径，是避免潜在法律风险的关键。

利用未公开信息交易罪（俗称“老鼠仓”）是指金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。

在过去相当长一段时间，“老鼠仓”都只被行政监管，私募机构在项目运作及退出阶段，更常见的犯罪情形主要还是内幕交易，“老鼠仓”并没有被上升到刑事处罚的层面。原因有二：一个是《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》于2017年7月1日实施后，私募基金才被正式认定为金融机构，其从业人员才被普遍认为符合“老鼠仓”犯罪的主体资格；另一个是“老鼠仓”的刑事法律责任缺乏“国家规定”支持（法律法规和人大常委会、国务院制定的其他规定）。对于公募基金从业人员的“老鼠仓”行为，《投资基金法》已经明确相关法律责任。针对私募基金，在《刑法》和《管理办法》之间，却空缺了可以在刑事层面论证的国家规定。

《私募条例》弥补了这一空缺，第三十条明确禁止私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的、期货交易活动。结合《刑法》第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪的规定以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，可以明确地将私募基金从业人员“老鼠仓”行为纳入到刑法规制体系中。笔者认为，随着对私募基金“老鼠仓”的查处及移送司法机关标准的清晰化，未来可能会引发系列的“老鼠仓”行为的行政处罚甚至是刑事处罚。

为避免上述风险，笔者建议私募机构着重注意以下两个合规要点：

关注员工的交易对手方、交易数量等信息，特别要防范员工内部账号的异常登录。根据笔者处理相关案件的经验，调查机关多从这些方面收集证据：员工账号频繁查询未公开信息的异常行为，是否使用只供其使用的电脑查询数据，员工的具体工作职责，账号能查阅的信息范围等。公司要防止员工利用内部信息进行不当交易，就需要从这些方面入手，建立有效的监控机制。

不仅要保密投资决策和交易指令，也要规范各类信息的发送方式。根据笔者处理案件的经验，调查机关会重点收集信息传递的证据。他们会关注嫌疑人获取内部信息的途径，与相关人员的身份关系，资金往来情况等，以证明其存在传递信息的条件。所以，公司要制定规范的信息管理制度，严格信息发放流程，避免内部信息外泄，减少员工利用内部信息进行私自交易的空间。

金融行业在职务犯罪方面较为复杂，因为包含银行、、保险、信托、基金等多个专业领域，不同机构的业务规范各有特点，律师处理这类案件需要同时具备法律和行业专业知识。对私募基金业来说，由于资金流转的隐蔽和灵活性，资金实际投向和周转问题一直是高发违法区。《私募条例》第三十条和第五十五条明确禁止管理人及其员工侵占挪用基金财产，并设定了处罚措施。这进一步强化了行业合规要求。

笔者认为，需要明确区分私募基金从业人员的行政违规和刑事犯罪在挪用资金方面的界限，这样私募机构才能有针对性地进行合规防范。以挪用资金罪为例，从行政法的角度，“挪用私募基金财产”是指管理人违反了投资协议，将基金投向了非约定范围的项目或用途。而在《刑法》中,挪用资金罪是指“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”。

在刑法中的侵占挪用类犯罪中，“挪用”需要同时改变资金的用途和收益归属，即为了个人利益而挪用公司资产。如果经过了集体决策，没有实际损害投资人权益，仅将基金投向了非原协议规定的用途，可能会受到行政处罚，但不一定构成犯罪。典型的挪用资金刑事案例是郭志挪用资金案【(2018)皖01刑终477号】，郭志作为基金的事务合伙人代表，进行募集活动，募集资金2735万元进入专用账户。其中300万作为风险准备金，但剩余2435万违反资金用途，以资金托管为名义转入另一家公司并最终转入郭志个人账户，用于支付其他投资项目投资人收益、个人债务等。

有些基金的投资决策并非由专业团队研判决定，而是由实际控制人或高管私下决定投资方向和具体投资标的，这既违反了投资决策的集体原则，也很容易隐藏利益输送的风险。《私募条例》第二十八条规定了私募基金管理人应建立关联交易制度，是对禁止利益冲突、利益输送原则性规定的细化。

如对资金用途进行实质性审查，确保符合业务需求；设置层级审批流程,控制不同额度的投资决策；制定资金提取制度，设定提取门槛和复核程序。通过合理制度规划，确保投资决策、资金提取、资金运用等部门实现互相制衡。另外，许多挪用资金案例都是因为核心账户和印章管理漏洞所致。核心账户和印章的使用必须建立严格的审批流程，而非流于形式。通过完善制度，强化操作规范，可以塑造规范的基金文化，从源头减少侵占挪用的风险。

复杂的产品结构和频繁的资金划转都会增加资金被挪用的风险。具体来说，每个产品最好只对应一个资金账户，从原则上避免资金在多个账户间来回流转。当需进行资金划转时，应设置严格的审批流程，清晰划转原因和用途，进行监督盘问。同时，不同产品间最好建立起信息隔离墙，避免同一管理团队接触多个产品的资金信息。另外，可以聘请第三方进行审计，重点检查资金划转的合规性和合理性。通过简化产品设计、完善制度建设和增强监督力度，可以有效降低侵占挪用风险。