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笔者以本人办理的一起刑事案件来探讨职务侵占罪与盗窃罪的区别。被告人吴某为某通讯公司工作，但未签订劳动合同，其主要工作是负责某区县通讯设施的安装，从该通讯公司领取相关设备进行登记后存放于其管理的公司租用的库房，并组织工人施工。吴某未经公司允许，在积累了一定的数量后，将剩余光纤等辅料售于他人，获利两万余元，公诉机关以吴某涉嫌盗窃罪向审判机关提起公诉。笔者以此案件为契机，从以下几个方面来探讨职务侵占罪与盗窃罪的差别。

盗窃罪自古有之，较易理解，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。《刑法》第271条规定了职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

二者区别较多，后文将重点介绍。盗窃罪犯罪对象包括公司财物，自然也涵盖了职务侵占罪中的本单位财物。按犯罪手段区分，职务侵占罪中的“将本单位财物非法占为己有”可以分为三种类型：

第一种侵吞型非法占有是典型的职务侵占行为，在司法实践中一般不存在争议，第二种骗取型非法占有和第三种窃取型非法占有因犯罪方式手段与诈骗罪、盗窃罪十分相似，现实中往往难以准确区分，本文暂不探讨职务侵占罪与诈骗罪之间的差异。因职务侵占罪与盗窃罪在入罪标准和量刑上相差巨大，职务侵占3万元属于入罪，而同样金额盗窃罪属于数额巨大，三年以上量刑。所以，区分职务侵占罪与盗窃罪对于犯罪的准确定性和量刑具有十分重要的意义。 

侵占性职务侵占与盗窃罪犯罪手段相似，容易混淆。区分两者对于被告人的定罪量刑意义重大，也给了律师一定的辩护空间。笔者根据办案经验，从犯罪构成角度，结合司法实践对两者之间的差异进行分析。

盗窃罪的犯罪主体是自然人，职务侵占的主体系特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。单位用工形式多种多样，包括正式工、合同工、临时工等，甚至是为单位提供劳务的劳务人员。

笔者办理的本起案件，公诉人一再向合议庭强调被告人系临时工，不符合职务侵占罪的构成要件。实际上，已有相关的案例显示，司法机关将公司的实际控制人作为职务侵占罪的主体，即使该等人员在公司没有形式上的职务，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配、控制公司，也可以成为职务侵占罪的主体。在“工作人员”的认定上，司法实务中遵循实质大于形式的原则，不局限于是否签订正式的劳动合同，而是关注是否存在劳动雇佣关系或者实质上的管理与被管理的关系。《形式审判参考》指导案例第235号对职务侵占罪的犯罪主体已有指导意见，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的方位和所负担的工作上看起有无主管、管理或经手单位财物的职责，即单位临时工利用职务上的便利非法占有本单位财物的行为，构成职务侵占罪。

犯罪对象指的是犯罪行为所侵犯的客体，职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或者其他单位的财物，即“本单位财物”，而盗窃罪等侵犯的则可能是任何公私财物。据此，如果不属于“本单位财物的”，自然不能成为职务侵占罪的对象。

对本单位财物的理解一般没有争论，少数观点可能认为公司保管、运输中的财物，所有权并未发生转移仍是他人所有的财物而非“本单位财物”，因此不能成为职务侵占罪的对象。直接据此否定职务侵占罪的成立过于草率，需要结合《刑法》第91条第2款探其究竟，立法机关认为在国家机关、国有公司、企业集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的财产“虽然属于私人所有，但当交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输时，上述单位就有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应承担赔偿责任”。因此，通过将其拟制为公共财产以使得相应人员在管理、使用或者运输中能够尽到更多的义务和责任。这样理解的话，在非国有单位管理、使用、运输中的财产，相应单位同样具有毁损、灭失时的赔偿责任。这样，在以“存在赔偿责任”为由而将《刑法》第91条第2款理解为拟制时，则“在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产”，也具有拟制为“本单位财物”的实质理由，相应单位管理、保管、使用、运输的财产也通常被认为“本单位财物”，利用职务便利侵占该等财产也同样构成职务侵占罪。