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近日，杭州互联网法院（杭州铁路运输法院）对原告北京字节跳动科技有限公司、北京微播视界科技有限公司，与被告杭州某抖商公司、杭州某抖友公司、某科技公司、杨某某商标侵权及不正当竞争纠纷案进行了公开宣判。本案件是2019年11月1日新修订的《商标法》正式实施后，杭州首例知识产权惩罚性赔偿案件，原告一审胜诉获赔200万（目前该案仍在上诉期内）。为探究互联网时代下，知名APP商标侵权的司法裁判规则与保护要点，本文将通过对相关案例的回顾进行分析。

一、APP商标保护综述

APP系英文单词APPlication的缩写，其中文含义指移动终端应用程序，通常专指手机上的应用软件。随着智能手机的普及和移动互联网技术的发展，各类手机APP在我国呈现爆炸式增长，其覆盖范围包括通信、游戏、视频播放、图像处理等众多领域。

根据《中华人民共和国商标法》（下称“《商标法》”）的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册①。APP标识从其构成要素来看，通常由文字、图形两部分组成，它既能区分不同的APP，又能彰显出APP自身的特色和品牌定位。王莲峰教授认为这些APP标识在同类APP中起到了区分商品或服务来源的作用，属于互联网环境下一种的新型的商标。②如“微信”从语义可以判断其为一款即时沟通软件，“支付宝”一词表明它是一款提供第三方支付平台的软件。 

商标保护是商标注册的直接价值追求亦是商标权制度的根本目标。移动互联网时代，商标与网络语言之间的双重指代、APP商标指代的商品或服务的跨类别及不确定性、各种APP商标与企业字号的重叠等等原因，均使得商标权的保护范围和程度出现新的弹性空间。③近年来，与APP产业繁荣相伴而生的，是APP相关知识产权纠纷案件的频发，其中最为引人注目的莫过于诸如“滴滴打车”案、“微信”商标案等知名APP的商标权争议案件。

本文旨在结合APP商标争议的典型案例总结移动互联网时代下APP商标权争议的司法裁判规则与APP商标保护之要点。

二、APP商标保护司法裁判规则摘要

案例一：广州市睿驰计算机科技有限公司与北京小桔科技有限公司侵害商标权纠纷④

案号：（2014）海民（知）初字第21033号

审理法院：北京市海淀区人民法院

【法院观点】

从标识本身看，“滴滴打车”服务使用的图文组合标识将其营业内容“打车”给予明确标注，并配以卡通图标，具有较强的显著性，与原告的文字商标区别明显。从商标标识用于的商品或服务类别来看，“滴滴打车”服务并不直接提供源于电信技术支持类服务，在服务方式、对象和内容上均与原告商标核定使用的项目区别明显，不构成相同或类似服务。原告所称其商标涵盖的电信和商务两类商标特点，均非被告服务的主要特征，而是运行方式以及商业性质的共性。

原告现有证据不能证明其在注册商标核定使用的范围内对注册商标进行了商标性使用，也未在与“滴滴打车”同类服务上使用。被告的图文标识则在短期内显著使用获得了较高知名度和影响力，市场占有率高，拥有大量用户。从两者使用的实际情形，亦难以构成混淆。被告北京小桔科技有限公司对“滴滴打车”图文标识的使用，未侵犯原告广州市睿驰计算机科技有限公司对其注册商标享有的专用权。

【裁判规则】

划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了基于互联网和移动通讯业务产生的应用程序，就机械地将其归为此类服务，而应从服务的整体进行综合性判断，不能将网络和通信服务的使用者与提供者混为一谈。“滴滴打车”服务并非电信技术支持类服务，故其对“滴滴打车”图文标识的使用不构成商标侵权。

案例二：厦门灵感方舟信息科技有限公司与北京康讯睿思信息咨询服务有限公司等侵害商标权纠纷⑤

案号：（2015）京知民终字第995号

审理法院：北京知识产权法院

【法院观点】

被上诉人康讯睿思公司主张权利的第9181326号“西柚”商标核定使用在第9类商品上，与上诉人灵感方舟公司在其网站以及原审被告掌汇天下公司运营的“应用汇”等网络平台中提供的供用户下载的涉案软件，在商品的功能、用途、消费对象、销售渠道等方面都十分相近，属于类似商品。涉案软件的主要呼叫部分和显著识别部分仍为汉字部分“西柚”，因此上诉人灵感方舟公司将“西柚”汉字作为涉案软件的名称进行使用，属于商标性的使用行为。涉案软件的名称与被上诉人康讯睿思公司主张权利的第9181326号“西柚”商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面都相同，容易造成相关公众对商品的来源产生混淆或误认为商品来自于同一利益主体。因此，上诉人灵感方舟公司的涉案行为属于未经许可在同一种商品上将与注册商标相同或近似的标志作为商品名称使用的行为，客观上足以误导相关公众，侵犯了被上诉人康讯睿思公司主张权利的第9181326号“西柚”商标注册商标专用权。

【裁判规则】

商标性的使用行为与权利商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面都相同，容易造成相关公众对商品的来源产生混淆或误认，构成侵犯商标权。

案例三：李叶飞等与北京新浪互联信息服务有限公司侵害商标权纠纷⑥

案号：（2015）京知民终字第114号

审理法院：北京知识产权法院

【法院观点】

从目前网络上关于“拍客”一词的使用情况来看，其绝大多数为直接使用了“拍客”一词的第一含义，即指代特定的人群或为特定人群提供专门服务等。随着“拍客”一词的使用与普及，使得“拍客”商标在涉案拍客使用的APP软件上作为商标的显著性程度大大减弱，其发挥商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用。鉴于该APP软件与“拍客”第一含义所指代的特定人群具有天然的紧密联系，此时“拍客”一词在该软件上起到的作用是表明该款软件的用途，其目的是直接告知消费者该款APP软件的用途及适用人群，该种使用方式属于对“拍客”一词第一含义的使用，而并非发挥表彰和区分其服务来源作用的商标性使用。新浪公司在专门服务拍客的软件上使用“拍客”二字是直接借助了该词的第一含义，这种使用方式应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。

鉴于被上诉人新浪公司对“拍客”一词的使用，是在专门供“拍客”群体使用的一款软件上作为描述该款软件的作用或使用群体，且其使用均与该公司的“新浪”或相应图标结合使用，能够使得用户清晰地认识到软件产品或服务来源于新浪，“拍客”本身并没有发挥区分商品来源的商标性作用，且其并无故意误导公众的主观意图，客观上也不会产生使得消费者混淆和误认的情况，因此，本院认为被上诉人新浪公司的使用行为不构成侵权，不应承担侵权责任。一审判决对此认定正确，本院予以维持。

【裁判规则】

商标本身具有的第一含义属于社会公共资源，商标专用权的保护仅限于商标性使用而不应当做扩张性解释，否则将会导致商标权利人不当的侵占公共资源。被诉行为属于描述性使用的情况下，且使用方式是善意的、合理的，商标权利人就无权禁止。

案例四：北京睿智高远视频技术有限公司与华为技术有限公司等侵害商标权纠纷⑦

案号：（2018）京73民终2044号

审理法院：北京知识产权法院

【法院观点】

涉案APP图标除文字部分外，还有图形与之组合使用，并且图形部分所占比例较大。故此，从商标与图标本身来看，涉案商标与涉案app图标尚具有一定的区别，可以产生区分。构成商标的要素包括人、物、志三者，即使用商标的主体、商标使用的对象及组成商标的标志，三者相互对应、关联共同组成一个完整的商标。

涉案商标与涉案APP图标的标识本身可以区分，涉案商标实际使用的商品与涉案APP不类似，即便考虑到涉案商标核定使用的商品中如“软件（录制好的）、计算机软件（已录制）、已录制的计算机操作程序、已录制的计算机程序（程序）”等商品参照《类似商品与服务区分表》与涉案APP属类似商品，但两者亦存在功能上本质区别、相关公众重合度较低、获取途径完全不同等情形。故两者共存于市场不易导致相关公众对商品来源产生混淆，华为终端公司等将“大导演”使用在涉案APP图标上未构成侵犯睿智公司涉案商标专用权行为。

【裁判规则】

涉案APP图标的标识与涉案商标具有一定区别，不构成混淆，且与权利商标实际使用的商品不属于类似商品，因此被诉使用行为不属于商标侵权。

案例五：安徽微信保健品有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司侵害商标权纠纷⑧

案号：（2018）皖民终409号

审理法院：安徽省高级人民法院

【法院观点】

虽然微信公司所属行业与腾讯公司不同，但其于2015年10月23日成立时，腾讯公司的“微信”即时通讯服务已经通过海量用户的长期使用与腾讯公司建立起稳定的联系，其“微信及图”商标标识也家喻户晓、广为人知。从字面意思看，“微信”二字与通讯、信息联系密切，而与保健品、食品饮料等商品毫无关联。微信公司作为后成立的食品饮料类企业，在选择其企业名称中的字号时应对腾讯公司的即时通讯服务名称“微信”、“微信及图”商标中的文字部分进行合理避让，避免相关公众误认为微信公司与腾讯公司存在许可使用、关联企业等特定联系，且其在网页显著位置使用与腾讯公司“微信及图”高度近似的标识对其产品进行宣传，很容易误导相关公众认为两者之间存在特定联系。微信公司主观上具有攀附腾讯公司“微信”即时通讯服务和“微信及图”商标知名度的故意，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争。

微信公司在其产品上使用商标标识的行为属于使用“微信矿泉”、“微信及五角星”组合商标的行为属于摹仿他人驰名商标的主要部分在不相同商品上作为商标使用、误导公众、致使驰名商标注册人利益可能受到损害的行为，均构成对腾讯公司“微信及图”驰名商标的侵害，应当承担停止侵权的民事责任。

【裁判规则】

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，竞争关系的构成并不限于同行业之间，只要经营者的行为扰乱市场竞争秩序，可能给其他经营者或者消费者造成损害，则应认定该经营者与其他经营者存在竞争关系。将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

根据《商标法》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用ag真人国际官网若干问题的解释》复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

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APP商标侵权认定标准

从以上案例可以看出，商标侵权案件中，一般从以下几个角度审查是否构成侵权：

（一）商品或服务的种类是否相同或类似

APP呈现于移动端的用户体验，主要以其具体的服务内容为主，如“爱奇艺”以视频播放功能为主、“淘宝”提供电子商务服务、“微信”提供即时通讯社交服务。因此，与传统服务类别的区分不同，APP应用提供服务的类别有可能横跨第9类包括计算机程序的计算机及其外部设备等，又有可能与其具体用途所对应的服务类别发生重合。这也使得APP开发运营主体面临APP商标注册的难题：在对APP名称或标识进行商标注册时，是否需要将第9类与该款APP具体功能的类别分别向商标局申请注册。在发生APP商标侵权纠纷时，APP名称或标识是否会侵犯他人在第9类商品上的商标专用权。

按照商标法规定，判断商品是否类似，主要从商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面去考虑；而判断服务是否类似，则考量服务目的、内容、方式、对象等，同时，需要基于相关公众的一般认识，去考虑造成混淆的可能性。对用户来说，APP之间的不同之处，根本上在于其所提供的服务内容。因此，在判断APP应用的种类是否相同或近似时，应当以其提供服务的主要内容为判断依据，也只有在此基础上，才可能基于相关公众的一般认识，来科学地判断商标用于两类服务是否存在混淆的可能性。

（二）是否属于“商标性使用”

从某种程度上说，保护商标，实际上保护的是经营者在商标使用过程中，通过对品牌的打造所累积起来的商誉。故判断某个商标使用行为是否构成侵权，首先需要判断对该商标的使用是否属于区分和指示商品或服务来源的“商标性使用”。是否属于商标性使用，需要具体问题具体分析。比如，有的APP名称或标识，属于经营者臆造出来的词汇，显著性较强，发挥“商标性使用”的功能就更强一些;而有的APP名称或标识则偏描述性，如主要描述该款APP的功能、用途、类别等，因此，它“商标性使用”的功能就被弱化了，甚至不存在。

如在“拍客”APP商标侵权案件中，一、二审法院即从描述性使用的角度，认定“拍客”一词随着网络的发展和网络术语的普及，已经具备了特定含义，新浪公司使用“拍客”一词属于对其提供服务内容所进行的描述或说明，并非用于指示服务来源即“商标性使用”，并据此判定新浪公司使用“拍客”一词不构成商标侵权。

（三）是否具有混淆可能性

商标相同或近似的比对，是构成商标侵权的基本构成要件。对APP标识进行近似性的比对，除了坚持以相关公众的一般判断为标准之外，还需要考虑现实中使用者对标识的实际使用情况及使用的意图，以保护对注册商标投入大量成本从而赋予商标较高商业价值的经营者利益，因此，权利商标的显著性和知名度有时也会被考虑。

商标法将“混淆可能性”要件明确规定在商标侵权构成的要件之中。实际上，从商标区分功能的本质属性不难得出结论，混淆可能性是判断是否构成商标侵权的落脚点。在判断对APP商标的使用是否造成了混淆可能时，除了考虑商标的近似性、商品或服务类别的类似问题，还需要考虑注册商标的显著性程度——显然，注册商标的显著性越高，造成混淆的可能性就越大，反之亦然。

司法实践中，除上述三点外，法院还会考虑被诉侵权者的主观意图，如商标权人的注册商标在相关领域产生了一定知名度后，被诉侵权者是否为了攀附其知名度而使用与注册商标相同或近似的APP名称或标识等因素。

注释

 ①《中华人民共和国商标法》第八条

 ②王莲峰：《论移动互联网APP标识的属性及商标侵权》，《上海财经大学学报》2016年第1期。

 ③张玲玲：《“互联网+”背景下，商标司法面临哪些新挑战？》，《中国知识产权杂志》，http://mp.weixin.qq.com/s/FEDobCvvO2hVG50xWZYqDg

 ④（2014）海民（知）初字第21033号判决书

 ⑤（2015）京知民终字第995号判决书

 ⑥（2015）京知民终字第114号判决书

 ⑦（2018）京73民终2044号判决书

 ⑧（2018）皖民终409号判决书